臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1230號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1230號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第494 號中華民國99年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1805號、1806號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名朱丹寓）於民國（下同）93年8 月15日，自任會首發起民間互助會，約定會款1 期新臺幣（下同）2 萬元，會期自93年8 月15日起至97年1 月15日止，開標地點在甲○○經營之「同盟自助餐」店內（址設高雄市三民區○○○路245 號），標會方法採外標制，底標2,000 元，含會首共計42名會員。96年1 月間起，甲○○因其財務陷於困境，竟各基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之犯意，分別於附表所載時間，在上開「同盟自助餐」店內，各冒用會員「蘇金英」、「吳孟勳」及「陳玉霞」之名義，分別於投標單上，偽造「蘇金英」、「吳孟勳」及「陳玉霞」署名，並各填載如附表所示之標金利息於標單上，表示該會員欲以上開所示之標息標取會款之意思，而分別行使上開偽造之標單，持以參加投標並得標，各足生損害於蘇金英、吳孟勳及陳玉霞。各次冒標後，旋分別接續向乙○○、丙○○、丁○○及其他活會會員等人，佯稱各由蘇金英、吳孟勳及陳玉霞得標，致使乙○○、丙○○、丁○○及其他活會會員等人陷於錯誤，而分別交付會款予甲○○（甲○○詐得金額如附表所示）。

二、案經乙○○、丙○○、鄧秀梅訴由臺灣高雄地方法院檢察署

理由

一、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本判決所引用之證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告均同意作為證據（見本院卷第38頁、第39頁），本院審酌該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依以上開規定，有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理中坦白承認（見原審卷第57頁、第63頁），核與告訴人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中指訴之情節相符；此外，復有互助會會單在卷可參。嗣被告於本院審理時雖供承有冒標行為，但否認係蓄意詐欺；惟查，被告未經被冒標會員之同意，即冒用被冒標會員之名義標會，並隱瞞此項事實向會員收取會款，其有使活會會員陷於錯誤而詐取會款之行為甚明，所辯不足採信，被告上開犯行，均堪以認定。

三、按我國民間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金額參加競標之標單，自應以準私文書論（最高法院89年度台上字第1319號判決參照）。本件被告利用合會開標時，於附表所示之時間，在同盟自助餐店內，分別於空白紙上，冒用會員「蘇金英」、「吳孟勳」及「陳玉霞」姓名及標息，偽造依習慣或特約足以表示係由會員參與競標之一定用意之投標單，旋即持之以行使競標而得標，致各該活會會員均陷於錯誤而交付會款。核其所為，其偽造標單並持以行使之行為，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪；其向活會會員詐取會款之行為，係犯同法第339 條第1項之詐欺取財罪。被告偽造署押行為，係偽造準私文書行為之一部，又被告偽造準私文書復持以行使，偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告每次偽造投標單冒標得標後，向多數活會會員詐取財物，侵害多數人法益，係一行為觸犯數個相同詐欺取財罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。另被告為詐取合會會款而冒標，並於冒標後即緊密實行詐取會款，雖其冒標之時地與詐取會款之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合。是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形係為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。因此被告各次冒標後，接續向各活會會員詐取會款，係屬想像競合犯，應從重各論以行使偽造私文書罪。檢察官認被告所犯行使偽造準私文書及詐欺取財2 罪間，均應數罪併罰，尚有未恰。被告所犯如附表所示之3 次行使偽造準私文書之犯行，犯意各別，應予分論併罰。

四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，依刑法第35條第3 項規定：「…最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：

一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。

二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。

三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。」被告所犯刑法第339 條第1 項之罪，其法定刑為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，所犯刑法第210 條之罪，其法定刑為：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑」，依同法第216 條規定，其行使該私文書者，依偽造、變造文書之規定處斷。準此，被告所犯二罪名之法定最高刑度即有期徒刑部分，固均為5 年，但第339 條第1 項之法定刑另有選科拘役或罰金之規定，而偽造私文書罪則無選科拘役或罰金之規定，依上開刑法第35條第3 項規定，以無選科主刑之偽造私文書罪，其法定刑為重；原審以刑法第339 條第1 項有得併科1,000 元以下罰金，而認其法定刑較同法第210 條為重，容有未恰，被告執前詞而否認有詐欺取財之犯行並請求從輕量刑，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告竟為圖己利，多次冒用會員名義偽造載有競標利息之標單參與競標，詐取會款近64萬元，致告訴人多年積蓄，求償無門，影響所及，並造成許多家庭因而陷入困境，行為惡害非輕，被告迄今僅與部分活會會員達成和解，有和解書附卷可參，及其犯罪後之態度等一切情狀，仍如原審就附表編號1 之犯行，處有期徒刑6 月；又附表編號2 部分，處有期徒刑6 月；又附表編號3 部分，處有期徒刑6 月。又如附表編號1 所示之犯行，其犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑3 月，並與附表編號2 、3 所示犯行定其應執行之刑為有期徒刑1 年1月，並均諭知易科罰金折算標準。按95年7 月1 日修正公布施行之刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言；得易科罰金之適用範圍，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對得否易科罰金之適用範圍不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而刑法第41條第8 項業經立法院於98年12月15日修正，將得易科罰金之適用範圍擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾6 月者，亦得易科罰金，並經總統於98年12月30日公布，而於99年1 月1 日起生效。被告行為時之刑法第41條第2項係規定於數罪併罰，其執行之刑未逾6 個月者，始得易科罰金（於司法院98年6 月19日公布釋字第662 號解釋前仍為有效），比較新舊法結果，以新法有利於行為人，自應適用新法。至被告偽造之標單，因未扣案，且冒標迄今已數年，衡諸常情，並無保留得標會員標單之必要，應可認其已滅失，爰不宣告沒收之，均併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第216 條、第220條第1 項、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。