臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第145號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第145號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

洪文佐律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣澎湖地方法院98年度訴字第26號中華民國98年11月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第243 號、第299 號、第300 號）），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國（下同）97年9 月7 日起，在行政院國軍退除役官兵輔導委員會澎湖縣榮民服務處（下稱澎湖縣榮民服務處）擔任輔導員，負責綜合業務及幫助榮民、榮眷就醫及各項服務照顧工作，為依據法令從事公務之公務員，又丙○○為其負責輔導之榮民。詎甲○○因之前積欠遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）、臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大）等電信公司行動電話通話費，無法再以自己名義申辦行動電話門號，竟假借職務上之機會，以榮民服務處業務之需要，3 次向丙○○索取國民身分證、全民健康保險卡、印章等物，取得後，各基於行使偽造私文書以詐欺取財之犯意，未經丙○○許可，擅自申請下列門號及行動電話，供己使用：

㈠、其於97年10月24日，持丙○○前述證件、印章等物，前往遠傳電信屏東縣屏東鹽埔特約中心，在「行動電話申請代辦授權書」，其上立書人「親簽或蓋章」欄位，偽簽「丙○○」之署押1 枚，並盜蓋「丙○○」之印文1 枚，及在「行動電話/ 第三代行動電話服務申請書」，其上「申請者簽名」欄位及同意聲明之「申請者簽名」欄位各1 處，偽簽「丙○○」之署押各1 枚，並盜蓋「丙○○」之印文各1 枚後，將上開文件，交由不知情之遠傳電信之成年員工，用以申辦特價手機方案而行使，遠傳電信因而陷於錯誤，誤以為業經丙○○本人授權，而核發0000000000號行動電話門號及NOKIA 手機1 支，足以生損害於丙○○及遠傳電信稽核行動電話申請用戶之正確性。

㈡、其再次向丙○○取得前述證件、印章等物後，於98年1 月21日，持往苗栗縣竹南鎮○○路「憶昇通信器材庫」，在「臺灣大哥大行動通信業務服務申請書」，其上「申請人簽章」偽簽「丙○○」之署押1 枚，在「立同意書人簽章」欄位共兩處，每處各偽造「丙○○」之署押各1 枚後，將上開文件，交由不知情之臺灣大哥大之成年員工，用以申辦特價手機方案而行使，臺灣大哥大因而陷於錯誤，誤以為業經丙○○本人授權，而核發0000000000號行動電話門號及SAMSUNG 牌ANYCALL 手機1 支，足以生損害於丙○○及臺灣大哥大稽核行動電話申請用戶之正確性。

㈢、其又向丙○○取得前述證件、印章等物後，復於98年3 月19日，持往澎湖縣馬公市○○路「全虹企業股份有限公司」（下稱全虹通信），在「全虹通信高用量開講588 手機專案-限24個月行動電話服務申請書」，其上「申請人簽名」欄位兩處，各偽簽「丙○○」之署押1 枚後，將上開文件，交由不知情之店員陳鈺樺以行使，全虹通信因而陷於錯誤，以為業經丙○○本人授權，而核發0000000000號行動電話門號，及NOKIA 牌6300型手機1 支，足以生損害於丙○○及全虹通信稽核行動電話申請用戶之正確性。

二、案經澎湖縣政府警察局及法務部調查局澎湖縣調查站移請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引下列證據，其原屬傳聞性質部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第51頁、第52頁準備程序筆錄），本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不法或不當情形，認為適當作為證據，依上開規定，有證據能力。

貳、有罪部分（即原判決公務員假借職務上之機會行使偽造私文書計3 罪，原審判決有罪部分）：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認上開犯行，辯稱：伊因之前積欠臺灣大哥大、遠傳電信、中華電信手機電話費，無法以自己名義申辦行動電話門號，才向丙○○借得證件、印章申辦行動電話門號，有經過丙○○同意，並無犯罪云云。經查：

㈠、被告於97年10月24日，持丙○○前揭證件、印章前往遠傳電信屏東鹽埔特約中心，在「行動電話申請代辦授權書」、「行動電話/ 第三代行動電話服務申請書」簽署「丙○○」之署押，蓋用「丙○○」之印文，並將上開文件交由遠傳電信員工，遠傳電信因而核發0000000000號行動電話門號及NOKIA 手機1 支；又於98年1 月21日，持丙○○前揭證件、印章，前往苗栗縣竹南鎮○○路「憶昇通信器材庫」，在「臺灣大哥大行動通信業務服務申請書」簽署「丙○○」之署押，將上開文件，交由不知情之臺灣大哥大之員工以行使，臺灣大哥大因而核發0000000000號行動電話門號，及SAMSUNG 牌ANYCALL 手機1 支；又於98年3 月19日，持丙○○前揭證件、印章，前往澎湖縣馬公市○○路全虹通信，在「全虹通信高用量開講588 手機專案- 限24個月行動電話服務申請書」申請人簽名欄位，簽署「丙○○」之署押，將上開文件，交由不知情之店員陳鈺樺以行使，全虹通信因而核發0000000000號行動電話門號，及NOKIA 牌6300型手機1 支等事實，為被告所不爭執，並於警詢供稱：0000000000號申請案，係因其認識遠傳電信屏東鹽埔特約中心人員（姓名不詳），該不知名女子便幫被告辦理；0000000000號手機申請案，係將丙○○之證件等交給屏東宅急便代收代辦；0000000000號手機之申請，申請書上「丙○○」之簽名係被告所簽（見警卷第12頁、第13頁），並經證人陳鈺樺在卷，復有上開申請書、授權書附卷可稽，及扣案之NOKIA 牌手機、SAMSUNG 牌ANYCALL 手機各1 支足資佐證。被告雖辯稱：伊以丙○○名義申辦行動電話，係經丙○○本人同意云云。惟證人丙○○於警詢及原審審理中具結均證稱：伊未曾授權被告代為申請行動電話門號，也沒有借證件給被告甲○○辦手機……被告甲○○拿走伊證件，但沒有說是要辦手機等語（見警卷第44至46頁、原審卷第170 至175 頁），又由證人即全虹通信之店員陳鈺樺證稱：被告甲○○前來申辦手機時，自稱是華僑，自己沒有證件……還說辦手機的人是父親的朋友，年紀很大且行動不便，不能自己來辦，還說他兒子住在臺灣本島，是要跟兒子通電話才辦手機等語觀之（見原審卷第162 至165 頁），足見被告甲○○確未徵得丙○○之同意申辦手機，否則何須向證人陳鈺樺隱瞞自己身分，並編造申辦手機之用途。從而，被告上開辯解，均為事後卸責之詞，不足採信。又公訴意旨認被告甲○○係以侵入丙○○住處（未具告訴），擅自拿取之方式取得丙○○之證件、印章，惟本院斟酌證人丙○○於原審審理時證稱：被告有拿走伊證件，也有把證件還給伊，伊問被告甲○○拿證件做什麼，被告甲○○發給伊1千元等語（見原審卷第171 至172 頁）等語，認被告甲○○應係以榮民服務處業務之需要為由，向丙○○索取國民身分證、全民健康保險卡、印章，並非以侵入住宅擅自拿取之方式為之，且用畢後亦有歸還，一併說明。

㈡、至於被告甲○○於原審另聲請傳訊證人即澎湖縣榮民服務處駕駛員夏澎山、廖正森、何建宏、周倩泓、張振偉，欲證明被告曾將丙○○之證件返還丙○○云云，因本院認定被告屢次拿取丙○○之證件等物後，亦有歸還，是以此部分並無傳訊證人之必要；被告於本院審理時，又聲請傳喚證人丙○○，並對丙○○及被告測謊云云，因事證已臻明確，且證人丙○○於警詢及原審審理時具結均已證述明確，核無一再傳喚證人丙○○及對被告及證人丙○○測謊之必要。又被告提出其與丙○○間於98年11月所立具之和解書（見本院卷第57頁），雖稱係被告向彭良彭「借用」上開證件等語，但此係雙方和解後所為有利於被告之說詞，被告尚難執為有利之證據，均併此敘明。

㈢、綜上所述，被告甲○○確有上開3 次持丙○○之證件，冒用「丙○○」名義申辦門號及行動電話，致遠傳電信等電信公司陷於錯誤予以核發，事證明確，被告甲○○上開犯行均堪以認定。

二、核被告就犯罪事實㈠3 次冒用「丙○○」之名義申辦行動電話門號之行為，均係犯刑法第216 、210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告3 次冒用「丙○○」名義申辦行動電話門號時，各在申請書上偽造署押之行為，均為偽造私文書之階段行為，被告各該偽造私文書之低度行為，均應為此後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯行，均各以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴人雖漏未論及被告尚涉有同法第339 條第1項之詐欺取財罪名，但已於起訴事實敘及，且有裁判上一罪關係，本院仍得予以審理，附此說明。又被告係公務員，假借職務上之機會取得所輔導榮民之證件、印章而故意犯罪，均應依同法第134 條之規定，加重其刑。被告所犯3 次行使偽造私文書罪名，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

三、原審以被告犯罪事實一、㈠之3 公務員假借職務上之機會行使偽造私文書，罪證明確，適用刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第134 條、第219 條、第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，審酌被告身為榮民服務處輔導員，本應以謀求所輔導榮民之福祉為職責，反竟利用榮民年事已高、獨自一人生活、心智體力日趨退化之弱點而犯案，且其犯行造成榮民身心上相當程度之恐懼，其冒用他人名義申辦行動電話門號，紊亂社會正常交易秩序，並造成丙○○及各電信公司之損失，所生危害非輕，及其犯後之態度等一切情狀，就上開犯罪事實一、㈢公務員假借職務上之機會行使偽造私文書部分，量處有期徒刑7 月，並以：⒈如附表編號3 所示之「丙○○」簽名，均係偽造之署押，依刑法第219 條規定，宣告沒收。至於各該偽造之私文書（不含署押部分）已交付附表所示之電信公司而行使之，已非屬被告甲○○所有，爰不宣告沒收之。至於附表編號3所示之行動電話，未據扣案，且無證據證明現仍存在，為免執行發生困難，爰不予宣告沒收。⒉又公訴人雖另聲請宣告沒收被告所盜蓋之「丙○○」印文，惟前開印文係被告盜用真正之印章所蓋，並非偽造之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列，無庸宣告沒收。原審就此等部分認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決此等部分不當，為無理由，應予駁回。

四、原審就被告所犯事實一、㈠㈡公務假借職務上之機會行使偽造私文書犯行，予以論罪科，固非無見；惟按簽名雖為署押之一種，而署押係指在物體上署名或簽押，用以證明一定之意思表示，或一定之事實者而言，如僅書寫姓名以資識別，而非證明一定意思表示或一定事實，且亦非表示本人簽名之意思者，則不生署押之問題（最高法院83年台上字第844 號、85年台上字第1549號判決意旨參考）。卷查「遠傳行動電話門號申請代辦授權書」立書人欄（詳警卷第98頁）、及「遠傳行動電話第三代行動電話服務申請書」申請人姓名欄（詳警卷第99頁）「臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書」申請人姓名欄所載「丙○○」之姓名，應僅屬識別授權人、申請人為何人，並非表示本人簽名之意思，不生署押問題，原判決併認係被告偽造之署押，予以宣告沒收，容有未恰，被告上訴意旨併否認此等部分犯行，而指摘原判決此等部分不當，雖不足取，但原判決此等部分既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決此等部分及應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告身為榮民服務處輔導員，本應以謀求所輔導榮民之福祉為職責，反竟利用榮民年事已高、獨自一人生活、心智體力退化之弱點，且其犯行造成榮民身心上相當程度之恐懼，又其冒用他人名義申辦行動電話門號，紊亂社會正常交易秩序，並造成丙○○及各電信公司之損失，所生危害非輕，及其他犯罪後態度等一切情狀，仍如原審各量處有期徒刑7 月，如附表編號1 、2 所示之「丙○○」簽名，均係偽造之署押，依刑法第219 條規定，宣告沒收。至於各該偽造之私文書（不含署押部分）已交付附表所示之電信公司而行使之，已非屬被告所有，爰不宣告沒收之。又行動電話之SIM 卡可供通訊使用，且具有可轉讓性，有相當之財產價值，是以申請人申請後，已歸申請人所有，而非電信公司所有，復參照定型化契約：「……使用未滿24個月不得退租，違約需繳手機補貼款5,500 元」等規定（見警卷第99頁），可見電信公司雖然因受詐騙而將行動電話及門號交付被告，，惟仍向被告收取較低廉之對價，是以如附表編號1 、2 所示之行動電話（含門號SIM 卡），已屬被告所有，因犯罪所得之物，本院仍得依刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收。

五、上開撤銷改判即公務員假借職務上之機會行使偽造私文書，足以生損害於他人，計2 罪，各判處有期徒刑7 月，各如附表編號1 、2 「應沒收物」欄所示之物，均沒收等部分，與上訴駁回即公務員假借職務之機會行使偽造私文書罪（即犯罪事實一、㈢），所處有期徒刑7 月，如附表編號3 「應沒收物」欄所示之物沒收部分，應執行有期徒刑1 年3 月，各如附表「應沒收物」欄所示之物，均沒收之。

參、無罪部分（即被告被訴竊盜之罪，原審判決有罪，經本院撤銷改判無罪部分）：

一、公訴意旨略以：被告甲○○於98年2 月間某日上午，趁乙○○外出，且大門未上鎖之機會，意圖為自己不法之所有，進入乙○○位於澎湖縣馬公市○○路住處之房間，竊取乙○○藏放在床鋪毛毯下之現金新台幣（下同）2,400 元，適乙○○返家，發覺甲○○正在翻找物品，予以質問，被告甲○○即藉故匆忙離去。被告甲○○又於98年3 月11日上午，以相同方式，意圖為自己不法之所有，進入乙○○前開住處房間，竊取乙○○藏放在毛毯下之現金6,000 元、枕頭下黑皮夾內之4,000 元、消費券3,600 元、金戒指2 枚，適乙○○返家，予以質問，被告甲○○託辭尋找前次掉落之鏡片，趁隙離去。因認被告甲○○涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪之云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例參照）。

三、公訴人認被告涉有此等部分被訴之竊盜犯行，係以告訴人乙○○之指訴為論據。訊據被告矢口否認有何上開被訴之竊盜犯行，辯稱：98年2 月間，伊係正常前往乙○○住處訪視，未曾偷竊；98年3 月11日下午榮民服務處開會，該日上午伊均在榮民服務處準備開會資料，未曾至乙○○住處云云。經查：

㈠、證人即告訴人乙○○於98年4 月10日警詢陳稱：「98年2 月11日藏於床鋪上毛毯下面現3,000 元被竊及98年2 月20日藏放於床鋪上毛毯下面現金2,400 元被竊」、「我『覺得可能』是被退撫會榮民服務處輔導員甲○○所竊」、「（你於98年3 月11日上午失竊何物？各放置於何處被竊？）我置於房間內鋪蓋在床上的毛毯下面新台幣6,000 元，另枕頭套內我藏有一黑色皮夾，內裝有4,000 元、消費券3,600 元、二枚金戒指（共重約4 錢）」（見警卷第50頁、第51頁）；而於98年6 月2 日檢察官訊問時陳稱：「（98年2 月）20日當天我去超市買東西，我『認為』甲○○趁我不在就進到我屋裡拿錢」、「錢不見了，我有在日曆上寫金額。我確定甲○○是2 月20日星期五，我也有寫在日曆上」等語，但並未提及98年2 月11日有被竊之情事（見243 號偵卷第75頁、第78頁）；於98年7 月23日檢察官偵訊時陳稱：「（為何你記得是98年2 月20日和3 月11日被偷東西？）忘記了」、「（為何澎湖榮民服務處去訪問你時，你會拿日曆給輔導員看？…）因為有人通知我，有什麼東西不見，我才去翻日曆……」、「我確實有看到他（指甲○○）進我的房間，但幾次我忘記了，有的話，我都記在月曆上，甲○○去我房間找眼鏡，弄得房間亂七八糟，甲○○走了，我就找不到錢了」（見299號偵卷第96頁、第97頁）；於原審證稱：（2 月20日你日曆上記載2,400 元，是否你所寫？是何意思? ）是我寫的，那是我拿3,000 元去買菜，回家時準備把剩下的2,400 元放到房間裡，發現我的6,000 元不見了」、「（日曆上的2,400元是否你所丟掉的錢？）不是，是我去菜市場用剩下的錢」、「（3 月11日記載的6,000 ，是否你所寫？是何意思？）是我所寫，那是我向人家借錢來還人家的」「（6,000 是否你丟掉的錢？）不是」等語（見原審卷第157 頁）。依證人即告訴人乙○○之證詞，證人乙○○並未目擊被告有何竊盜行為，僅以其事後有失竊財物而推測係被告所為：且於98年6 月2 日檢察官偵訊時陳稱：錢不見了，伊都有寫在日（月）曆上等情，但於原審卻證稱：98年2 月20日，日曆上記載2,400 元，是伊拿3,000 元去買菜，回家時準備拿剩下的2,400 元放到房間裡，發現我的6,000 元不見了，日曆上所寫2,400 元不是伊丟掉的錢，是伊去菜市場用剩下的錢；98年3 月11日記載的6,000 元，是伊向人家借錢來還人家的；不是丟掉的錢等情，其證述前後不一，在無其他佐證之下，已難以證人即告訴人乙○○片面之指訴遽認被告有上開被訴竊盜犯行。

㈡、況且，有如上述，證人乙○○於98年6 月2 日檢察官偵訊時證稱：確定甲○○是2 月20日星期五竊盜，我也有寫在日（月）曆上等語。惟經本院函查復興航空運輸股份有限公司、立榮航空股份有限公司、臺灣航業股份有限公司，就被告於98年2 月17日至同年月25日，是否有搭乘各該公司馬公至高雄之班機或輪船之紀錄？業據復興航空公司99年5 月4 日地服（國內）字第2010－0020號函檢附搭乘紀錄艙單，被告於98年2 月17日搭乘該公司班機自馬公回高雄，同年月25日自高雄回馬公（見本院卷第105 之1 頁）；立榮航空股份有限公司99年5 月17日立航字第20100366號函、臺灣航業股份有限公司99年5 月3 日台航高運字第0089號函，均函覆稱：被告於上開期間，並未搭乘該公司之飛機、輪船等情在卷（見本院卷第109 頁、第112 頁）。足見被告於98年2 月20日並未在馬公，由此益證證人乙○○指證被告於98年2 月20日有竊盜行為，與事實不符，益證難執其證述為被告論罪之依據。

㈢、又證人乙○○雖並證稱：其失竊金額，均在月曆上記載金額等語，但查卷附告訴人家中之98年2 月份、3 月份之月曆資料，其中似為金額之記載者，除2 月20日、3 月11月外，尚有多處其他日期亦有記載（見243 號卷第85頁、86頁），且有如上述，證人乙○○於原審又證稱其月曆上98年2 月20日記載之2,400 元、同年3 月11日所記載之6,000 元，並非關於失竊金額之紀錄，是亦難執上開月曆之記載作為被告有失竊財物之佐證。

㈣、又本件並未查獲證人即告訴人乙○○所稱失竊財物。

㈤、綜上所述，本件並無積極證據足以證明被告確有上開公訴人指訴之竊盜犯行，自屬不能證明被告此部分被訴之犯罪，自應諭知被告被訴竊盜之部分為無罪之判決。

五、原審未詳為推求，論處被告竊盜罪責，容有未恰，被告上訴意旨執此而指摘原判決此等部分不當，為有理由，應將原判決此等部分均撤銷改判，另諭知被告被訴竊盜部分均無罪之判決。

肆、被告甲○○其餘被訴經原審判決無罪部分，及同案被告洪文森（有罪）、何玉珍（無罪）部分均經原審判決確定在案，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法216 條、第210 條、第339條第1 項、第55條、第134 條、第219 條、第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，詐術將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役、科或併科1 千元以下罰金。