資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1658號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1658號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 蔡璨隆
- 被告
- 張哲榮
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第859 號中華民國99年8 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第22746 號），提起上訴，
本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡璨隆、張哲榮與綽號「大胖」之成年男子共3 人，明知麻黃（Ephedrine ，或稱麻黃素）為毒品先驅原料，而為毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，如係未經核准擅自輸入者，並屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，竟共同基於寄藏禁藥之犯意聯絡及行為分擔，先由「大胖」於民國97年4 、5 月份某日，將裝放有禁藥麻黃（經檢驗後推估驗前總純質淨重約20.90 公克）之麻布袋共2 只載運至高雄縣鳳山市○○○路160 巷3 弄11號被告張哲榮之住處，交付暫居該處之被告蔡璨隆，被告蔡璨隆再經被告張哲榮之同意，將上揭裝放有禁藥麻黃之麻布袋藏放至該址3 樓之被告張哲榮房間內（起訴書誤載為該址4 樓房間內）。嗣於97年10月2 日凌晨1 時40分許，經海巡署高雄縣機動查緝隊持本院所核發之搜索票前往上揭地點進行搜索，當場查獲如附表所示之包含前揭裝放禁藥麻黃麻布袋等物品，因認被告蔡璨隆、張哲榮係共犯藥事法第22條第1項第2 款、第83條第1 項之寄藏禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照。
三、公訴人認被告蔡璨隆、張哲榮共犯藥事法第22條第1 項第2款、第83條第1 項之寄藏禁藥罪嫌，無非係以被告2 人之供述、扣案如附表編號58及74、75所示之疑似麻黃素殘渣袋及麻黃素2 包及內政部警政署刑事警察局鑑定書等為論據。
四、程序部分：
㈠起訴程序部分：查被告2 人前因「被告蔡璨隆、張哲榮出於共同寄藏禁藥麻黃之犯意聯絡於97年6 、7 月間某日，在被告張哲榮位在高雄縣鳳山市○○○路160 巷3 弄11號住處，由真實姓名、年籍不詳綽號『大胖』之人交付如附表所示之物，其中附表編號57之麻布袋內另裝有禁藥麻黃2 小包，被告蔡璨隆、張哲榮二人乃受「大胖」之寄託而隱藏麻黃」之共同寄藏禁藥罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以「難認被告2 人主觀上有明知為禁藥而仍予寄藏之主觀犯意」為由為不起訴之處分，有該署99年度偵字第1777號、第1930號不起訴處分書1 份在卷可查（下稱前案）。而本件經起訴之犯罪事實，業經證人即查獲現場之員警賴瑞龍於原審審理中證稱：搜索時扣案物第1 次是編號到73號，編號57號的麻布袋2 只是一個麻布袋裡有另一個麻布袋，而另一個麻布袋下面還有編號58的2 只塑膠袋，扣案的麻黃是在該2 只塑膠袋裡面發現的等語明確（原審卷㈡第41頁反面），足見本件起訴之犯罪事實，與前案不起訴處分所指被告2 人所涉共同寄藏禁藥麻黃之罪嫌屬相同之犯罪事實。而前案檢察官為不起訴處分之時間為於99年5 月19日，本件檢察官則係於99年4 月21日即已提起公訴，同年5 月10日繫屬原審法院，是該在後之前案不起訴處分，其效力與在前之本件起訴效力有所抵觸，應認屬無效之不起訴處分。是本件起訴程序合法，先予敘明。
㈡證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告蔡璨隆、張哲榮人於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
五、次按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，藥事法第83條第1 項定有明文，是依該條規定若欲成立寄藏偽藥、禁藥罪者，除行為人確實受人之託寄藏該等物品且知悉所受寄者為何物外，該等物品亦應屬「禁藥」或「偽藥」，始克該當該條之罪。是本件本應探究被告2 人是否知悉其等所藏放於被告張哲榮房間內之麻布袋內確實存有麻黃、以及該等麻黃是否確屬藥事法所規定之「禁藥」或「偽藥」。
六、訊據被告張哲榮、蔡璨隆均矢口否認有何寄藏禁藥之犯行，被告蔡璨隆辯稱：「大胖」交給伊的東西都放在箱子裡面，伊不知道裡面是什麼，而且他只說要借放一下，後來箱子因為被雨淋濕，故伊才將箱子裡的東西搬出來，看到麻布袋時沒有打開來看裡面有什麼東西，搬上樓時剛好遇到張哲榮，就拿給張哲榮說可以當作垃圾袋等語；被告張哲榮辯稱：蔡璨隆拿麻布袋給伊，伊覺得有點硬不適合當垃圾袋，而且有點髒，想說要拿來裝舊衣服，就放在床底下，沒有打開來看等語。
七、經查：
㈠本件系爭之麻黃原係裝放於附表編號57、58之麻布袋等扣案物中，而該等扣案物均係經「大胖」委託被告蔡璨隆寄放，再經被告蔡璨隆持交被告張哲榮藏放於被告張哲榮位於高雄縣鳳山市○○○路160 巷3 弄11號住處之3 樓房間內掀床之床板下置物空間內，而經警方搜索時扣案等情，均為被告2 人所不否認，並有原審法院97年度聲搜字第1597號搜索票、海巡署高雄縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、查獲現場照片（見警影卷第54頁、第57頁至第67頁、第93頁、原審卷㈡第60頁至第61頁、原審法院97年度訴字第1784號卷第106 頁）等在卷可查，復有扣案之麻布袋、塑膠袋、麻黃等物可資佐證；又系爭麻黃經送檢驗結果：隨機抽取1 包鑑定，驗前毛重為24.08 公克，驗前淨重為16.98 公克，驗後淨重16.81 公克，純度約99％，依據抽測純度值，推估2 包麻黃驗前總純質淨重約20.90 公克，而確屬純度甚高之麻黃等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年12月2 日刑鑑字第0970175252號鑑定書在卷可查（原審法院97年度訴字第1784號卷第107 頁），是此部份事實自已足堪認定。至被告2 人雖均否認有刻意隱藏該麻布袋之舉，然衡諸常情，本件包裝系爭麻黃之麻布袋等物，依被告蔡璨隆所述，既為「大胖」所寄放，則該等物品並非被告蔡璨隆所有，本非其得以自由處分之物，此理甚明。而被告蔡璨隆既供稱：麻布袋是伊拿給張哲榮當垃圾袋使用等語（見原審卷㈡第53頁），則除非被告蔡璨隆已有該等麻布袋為「無用而可隨意丟棄物品」之確信，否則，實不致有此作為，而若非被告蔡璨隆已將該等麻布袋開啟，並確認已毫無繼續代為藏放之必要，實難想像被告蔡璨隆竟有何產生該等確信之可能，是被告蔡璨隆所辯「沒有看麻布袋裡面有什麼東西」卻又「拿給張哲榮說可以當作垃圾袋作為廢棄物處理」等語，自與常情甚有不符。又本件查獲該等麻布袋之地點既係在被告張哲榮之房間掀床之床板下置物空間內，且被告張哲榮亦自承當時即已認為該麻布袋「有點髒」，已如前述，則其將之放置於床底板下，若非早已知悉其內可能含有法所禁止之物故將之慎重藏放，豈非自願承擔每日與該等不明髒污物品共眠之健康風險？是被告2 人此部分所辯，顯然均與常理有違，而難遽信為真。
㈡惟縱使被告2 人所辯不足採信，然欲對其等論以如起訴書所示之藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪，甚或更正為同條之寄藏偽藥罪，仍應先行認定扣案之麻黃確屬藥事法所指之「禁藥」或「偽藥」，否則，自無從成立該等罪名。而按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者。」、「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」藥事法第20條、第22條分別定有明文，是依該法論屬禁藥或偽藥者，本應該當於該等要件，而非一屬「藥品」或「毒品」者，即屬「偽藥」或「禁藥」。而查，毒品危害防制條例所定之各級毒品中，迄今僅有安非他命類（Amphetamine like）曾經主管機關依藥事法第22條第1 項第1 款明令公告為禁藥，此為本院職務上所已知之事項（且經臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第2 號之審查意見載述明確），則麻黃迄未經主管機關依該項規定明令公告為禁藥乙節，即已足堪認定。況且本件扣案之麻黃並未於執行搜索之第一時間發現，而係嗣後始在前揭麻布袋等物內查扣，並經警方另行包裝送驗等情，既經證人賴瑞龍於原審99年8 月11日審理中證述明確（見原審卷㈡第41頁反面、第43頁），則客觀上該等麻黃於扣案時即無何等外包裝載明其有效期間、或憑以辨識其究竟是否為主管機關核准製造、或核准輸入之麻黃與否，故亦無從遽依藥事法第20條第2 、3 、4 款認定屬偽藥，亦屬明確。
㈢至系爭麻黃是否得依藥事法第20條第1 款或第22條第2 項前段認定為「未經核准擅自製造之偽藥」或「未經核准擅自輸入之禁藥」？按一般業經核准製造或輸入藥品之個人或企業，通常固均有特定之合法目的，且應可期待有嚴密之管理，不致外流遭不法集團使用，是若司法機關執行查緝時查扣麻黃此一足供作為製毒原料之物，通常即有甚大可能係未經許可而擅自從市面上含有該等成分之藥物中提煉而來；然實務上於合法製造、輸入麻黃後，為圖不法利益而流入地下製毒工廠之情形，亦非難以想像（如台灣高等法院台中分院97年度上重更㈠字第46號刑事判決所載之犯罪事實），則此時該等麻黃雖係用於製造毒品使用，卻亦因屬合法製造或輸入之物，而與「偽藥」、「禁藥」之定義不符。查扣案之麻黃其純度高達99％，雖經本院向法務部調查局函詢結果，其認為「對純化技術精湛者而言，有可能提煉出純度達99％之麻黃」，有該局99年11月23日調科壹字第09900528680 號函1 份在本案卷第42頁可憑，但一般私人不法提煉之情形，是否得以達到此等純度，仍非無疑；況遍查卷內資料，亦無任何足以認定該等麻黃來源確屬未經核准而製造或輸入之證據，是本院認本件尚乏證據足認扣案之麻黃確屬藥事法所稱之「偽藥」或「禁藥」，依罪疑惟輕之原則，自應為被告2 人有利之認定。
㈣本件查獲扣案之系爭麻黃經送檢驗結果：隨機抽取1 包鑑定，驗前毛重為24.08 公克，驗前淨重為16.98 公克，驗後淨重16.81 公克，純度約99％，依據抽測純度值，推估2 包麻黃驗前總純質淨重約20.90 公克，而確屬純度甚高之麻黃等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年12月2 日刑鑑字第0970175252號鑑定書在卷可查（原審法院97年度訴字第1784號卷第107 頁），是本件扣案之2 包麻黃驗前毛重似不至於超過50公克，此觀之前開所述，應可確定。至本案所扣得如附表編號23至31之化學原料桶，總計100 餘公斤，但該化學原料送驗結果，或為「二氯甲烷成分」或「三氯甲烷成分」，詳情如附表所示，均非麻黃甚明，故本件扣案麻黃驗數量並非100 餘公斤，應可認定，併此敘明。
㈤綜上所述，本件查獲之現場狀況，雖與實務上常見之製造毒品行為類似，扣案之麻黃亦為常見製造毒品之原料，且被告2 人上開所辯，亦有值得懷疑之處，而未經其等提出合理之說明，然因檢察官所為之舉證，尚不足證實扣案之麻黃確屬藥事法所定之「偽藥」或「禁藥」，自無從遽論被告2人有何起訴書所載之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告2 人有檢察官所指之上述犯行，揆諸上開判例要旨及首揭說明，本件既不能證明被告2 人犯罪，自應為被告2人均為無罪之諭知。
八、原判決以不能證明被告2 人犯罪，而諭知被告2 人無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌──┬────────┬──────┬───────────────────┐ │編號│品名 │數量 │檢驗結果 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │1 │防毒面具 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │2 │防毒面具 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │3 │防毒面具 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │4 │真空幫浦 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │5 │真空幫浦 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │6 │真空幫浦 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │7 │真空幫浦 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │8 │真空幫浦 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │9 │真空幫浦 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │10 │真空幫浦 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │11 │真空幫浦 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │12 │紅色水杓 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │13 │藍色塑膠桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │14 │橘色塑膠手套 │1雙 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │15 │塑膠軟管 │2條 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │16 │紅色強力水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │17 │橘色大水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │18 │藍色大水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │19 │藍色水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │20 │紅色水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │21 │塑膠量杯 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │22 │塑膠量杯 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │23 │灰色化學原料桶 │毛重20.5公斤│檢出二氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │24 │灰色化學原料桶 │毛重18.5公斤│檢出三氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │25 │灰色化學原料桶 │毛重18.5公斤│檢出三氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │26 │藍色化學原料桶 │毛重21.5公斤│檢出二氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │27 │灰色化學原料桶 │毛重22公斤 │檢出二氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │28 │藍色化學原料桶 │毛重3.5公斤 │檢出二氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │29 │灰色化學原料桶 │毛重21.5公斤│檢出二氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │30 │灰色化學原料桶 │毛重16.5公斤│檢出三氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │31 │藍色化學原料桶 │毛重16公斤 │檢出二氯甲烷成分，未檢出MDMA成分。 │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │32 │綠色中型水杓 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │33 │整理箱 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │34 │整理箱 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │35 │塑膠量杯 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │36 │電子秤 │1台 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │37 │5號夾鏈袋 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │38 │藍色大水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │39 │紅色大水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │40 │紅色大水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │41 │橘色大水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │42 │紅色大水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │43 │橘色大水桶 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │44 │綠色中型水杓 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │45 │紅色中型通用匙 │1把 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │46 │桿棍 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │47 │桿棍 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │48 │桿棍 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │49 │油漆刷 │1把 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │50 │飯匙 │1把 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │51 │藍色塑膠盛皿 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │52 │綠色塑膠盛皿 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │53 │紅色塑膠盛皿 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │54 │紅色塑膠盛皿 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │55 │60公斤磅秤 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │56 │12斤半磅秤 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │57 │過磷酸鈣麻布袋 │2個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │58 │麻黃素（麻黃）│2個 │ │ │ │殘渣袋 │ │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │59 │硝甲西泮 │11顆 │驗前淨重1.907公克，驗後淨重1.904公克。│ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │60 │剴他命 │毛重1.0 公克│編號60至62剴他命共3 包，驗前淨重共2.27│ ├──┼────────┼──────┤4 公克，驗後淨重共2.261公克。 │ │61 │剴他命 │毛重8.8公克 │ │ ├──┼────────┼──────┤ │ │62 │剴他命 │毛重0.3 公克│ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │63 │吸食剴他命鐵盤 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │64 │吸食剴他命玻璃盤│1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │65 │夾鏈袋 │1包 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │66 │攪拌棍 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │67 │西卡紙 │5捆 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │68 │酒杯 │1個 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │69 │藍色大毛巾 │1條 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │70 │現金 │60萬元 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │71 │臺北富邦銀行帳單│2張 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │72 │行動電話 │4支 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │73 │行動電話 │2支 │ │ ├──┼────────┼──────┼───────────────────┤ │74、│麻黃 │自扣案物57、│隨機抽取1 包鑑定，驗前毛重24.08 公克，│ │75 │ │58號中取出後│驗前淨重16.98 公克，驗後淨重16.81 公克│ │ │ │由警方分裝為│，純度約99% ，依據抽測純度值，推估2 包│ │ │ │2 包送驗 │麻黃驗前總純質淨重約20.90公克。 │ └──┴────────┴──────┴───────────────────┘