臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1673號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1673號

上訴人

即被告

蘇智良

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第571 號中華民國99年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第1829號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇智良於民國（以下同）93年10月間因犯違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第2894號判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，93年11月間又犯公共危險（酒後駕車）及竊盜案件，經同院以94年度交訴字第12號判處有期徒刑6月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定，再於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度上易字第740 號判處有期徒刑1 年確定，又於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第2326號判處有期徒刑3 月確定，上開案件經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第403 號裁定減刑並定應執行刑及合併執行後，甫於96年7 月17日執行完畢，詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得擅自轉讓、持有，竟於下列時地為轉讓及持有毒品行為：

（一）於98年3 月28日某時與其表哥王一捷經電話聯繫後，基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日中午時許在其位於高雄市○○區○○街562 號4 樓之6 之租屋處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命（無證據證明已達淨重10公克以上）予其表哥王一捷1 次，供王一捷持回住處施用該安非他命。

（二）於98年3 月底某日，與盧伯淵（另行通緝）共同基於持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，而一同出資於其前揭高雄市三民區○○街562 號4 樓之6 之租屋處向某真實身分不詳、綽號「黑仔」之人，購買如附表編號1 、2 所示之第二級毒品MDMA共31顆（驗前合計淨重10.233公克，驗後合計淨重9.788 公克，含淺綠色圓形錠劑1 顆、藍色圓形錠劑共10顆、已潮解藍色圓形錠劑共20顆）及1 包（藍色粉末，驗前淨重0.016 公克，驗後用罄）而共同持有之。嗣因警於98年4 月1 日晚間6 時40分許，持本院所核發之搜索票至上址執行搜索，發現蘇智良、盧伯淵、王一捷等人在場，並扣得如附表所示之物（蘇智良所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院以98年度審易字第1230號判處應執行有期徒刑6 月確定，盧伯淵所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於觀察勒戒釋放後為不起訴處分），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、上訴人蘇智良於行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、犯罪事實欄一㈠轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：訊之上訴人蘇智良矢口否認轉讓第二級毒品甲基安非他命，辯稱：我沒有拿毒品給我表哥王一捷，是我在家中睡覺時，王一捷直接到我房間看到桌上有毒品就自己拿走了云云。惟查：

（一）證人王一捷於警詢、偵查中先後證稱：「我最後一次施用安非他命是於98年3 月28日晚間8 時許在住處房間施用，所施用的毒品是當日中午12時許去被告租屋處找被告要一點的，沒有代價，當時只有我與被告2 人在場，我只有向被告無償取得安非他命這一次」等語（見警卷第24-25 頁）；「98年3 月28日中午我有向被告拿安非他命，沒有拿錢給被告，會知道被告那邊有安非他命是因為我問被告，被告說他那邊有，我就去拿，當天只有我與被告在場，拿到之後我就自己回家施用」等語（見偵卷三第95頁）均屬明確，又上訴人蘇智良既自承證人王一捷與其有親戚關係，亦難想像證人王一捷於警詢、偵查中所為之證述有何誣指被告之動機，而應認與事實相符，應認上訴人蘇智良有此部分轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為。

（二）上訴人蘇智良雖辯稱：我在家中睡覺時，王一捷直接到我房間看到桌上有毒品就自己拿走了云云，惟查上訴人蘇智良於偵查中係供稱：我將毒品放在客廳桌上，是王一捷自己拿去用的等語（偵卷三第86頁），經與其前揭否認之辯詞相較，顯然其就證人王一捷究竟係於「房間內桌上」或「客廳桌上」自行拿取毒品一節，前後所述已有不符，又上訴人蘇智良於原審審理中陳稱：王一捷拿毒品的時候我在高雄市苓雅區○○○街38號的阿嬤家睡覺，王一捷當時是去廣東一街找我，並直接去我房間，看到桌上有一小包安非他命就直接拿走了等語（原審卷二第59頁），經核與其警詢中所述：「（問：據王一捷曾於98年3 月28日12時許，曾前往你高雄市○○區○○街562 號4 樓之6 ，向你索取安非他命施用，是否屬實？）答：是他來找我見我桌上有安非他命自行拿取施用的」等語（見警卷第18頁），就證人王一捷於98年3 月28日究竟係前往其於「高雄市○○區○○街562 號4 樓之6 」之租屋處、或係前往其於「高雄市苓雅區○○○街38號」之戶籍地取得甲基安非他命一事，亦顯然前後矛盾，是其所辯即非無疑。再查證人王一捷與上訴人蘇智良有親戚關係，已如前述，縱使證人王一捷於98年4 月1 日與上訴人蘇智良一同為警搜索時在場，然同時在場者尚有「林文傑、盧伯淵、黃英豪、曾正雄」等人，有前揭警方搜索扣押筆錄在卷可稽，則若王一捷其所取得毒品之來源並非上訴人，為何於甚多在場之人中獨獨選擇上訴人蘇智良作為其「推託責任」之對象，而非選擇在場之其他人、甚至隨意以真實身分不詳之人敷衍警方即可，且證人王一捷於審理中所為證述既有迴護之情形（詳如後述），然其基於此等心態下於審理中仍證稱：98年3 月28日我有打被告的手機問他那邊有無安非他命，被告說他那邊有，我就去被告在鼎山街的租屋處拿，我去那裡就是要去拿毒品的等語（原審卷二第45、48、50頁），而與其於警詢、偵查中所述大致相符，則其於警詢、偵查中所述又如何能認有何推託之情，是上訴人蘇智良此部分所辯，亦與事實有違。

（三）證人王一捷於審理雖證稱：被告曾經勸我不要吸毒，當天電話中被告向我表示他有毒品後，我並未向被告說我要過去拿，只說要過去坐一下，到被告鼎山街租屋處拿毒品時被告在臥室睡覺，被告的朋友幫我開門，我有叫醒被告，被告醒來一下知道我有來，我向被告表示要在這邊坐一下，被告後來就又睡著了，毒品是在客廳桌上拿的，我想說拿了之後等被告醒來之後再告訴他等語（原審卷二第45-48 頁）。查若證人王一捷所述上訴人蘇智良確實曾經勸其戒毒等情為真，則在證人王一捷致電被告詢問是否有毒品時，上訴人蘇智良已顯然可知證人王一捷已有施用毒品之意圖時，上訴人蘇智良儘可否認尚持有毒品即可輕易達成幫助證人王一捷戒毒之目的，何必將其仍有毒品一事告知證人王一捷，且上訴人蘇智良既已對證人王一捷知悉其有毒品且即將登門拜訪一事有所認知，又怎可能隨意將毒品放置桌上任憑證人王一捷拿取，是證人此部證述是否屬實，自非無疑。再參以證人王一捷於原審審理中另證稱：「（你所謂去那邊坐一下，是要跟他拿藥？）我沒有這樣講，但我有這個意思。（被告有無反對？）他沒有反對，只有叫我不要再吃了。（如果他有叫你不要去吃，你如何敢直接拿他的藥，這不就是偷嗎？）我跟他講說再吃一下就好了，因為工作會累。（你有跟他當面講說再吃一下？）這段話，我沒有當面跟他講…」、「（警詢時表示你去蘇智良租屋處是去向他要一點，沒有代價，有何意見？）我跟他盧（指要求）。（他不是不同意嗎，你向他盧，不是代表他同意？）我自己想，我們是表兄弟沒有關係」等語（原審卷二第48-49 頁），均足見證人王一捷於審理中雖否認曾向上訴人蘇智良表示前往其租屋處之目的為拿毒品，但亦數度脫口「有與被告講要再吃一下毒品」、「跟被告『盧』（指要求）毒品」等語，經原審質之以此，才又改稱「沒有與被告講」、「是我自己想的」等語，顯然足認其於審理中確有針對「被告是否知悉並同意其拿取毒品」此一重要事項前後供詞矛盾不一。又該證人王一捷於偵查中陳稱：「（問：他確實當時有在場？）答：是」「（問：到底是送你還是賣給你？）答：送我」等語（見98年4 月2 日偵查筆錄），王一捷於偵查中已明白陳稱上訴人蘇智良當時確實有在場，毒品是送的，故其於原審審理中此部所述，無非係屬嗣後翻異迴護之詞，不足採為有利上訴人蘇智良之認定，應以其前揭於警詢、偵查中所述才與事實相符。綜上所述，因証人王一捷於偵查中已明白陳稱被告當時確實有在場，毒品是送的，足見上訴人蘇智良確有轉讓毒品安非他命情事，事証明確，上訴人蘇智良所辯係卸責之詞，不足採信，其轉讓毒品犯行已堪認定。

二、犯罪事實欄一㈡持有第二級毒品MDMA部分：上揭持有第二級毒品MDMA之事實，此部分業據上訴人蘇智良於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷二第43、58頁、本院99年10 月18 日準備程序筆錄、99年11月2 日審判筆錄），並經證人即同案被告盧伯淵於警詢中均陳述明確（警卷第5頁），並有98年度聲搜字第634 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案現場照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽（警卷第56-61 、63頁、偵卷三第160-169 頁），上訴人蘇智良此部分之自白核與事實相符，事證明確，其此部分犯行已堪認定。

三、新舊法比較：上訴人蘇智良行為後，毒品危害防制條例第11條已於98年5月20日修正公布，並於同年11月20日施行，又依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。上訴人蘇智良就本件犯罪事實一㈡所示持有第二級毒品MDMA之行為時，毒品危害防制條例第11條第2 項原規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」；修正後該條第2 項之構成要件及法定本刑均未修正，然增列第4項：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，並刪除舊法同條第4 項持有毒品達一定數量（依行政院發布之標準，持有第二級毒品淨重10公克以上），加重其刑至二分之一之規定。查上訴人蘇智良所持有之第二級毒品MDMA驗前淨重合計為10.233公克，是依修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之規定，上訴人應依同條第4 項之規定，加重其刑至二分之一；惟依修正後毒品危害防制條例第11條第2 項之規定，被告持有第二級毒品純質淨重未逾20公克，無庸加重法定刑度，故就上訴人蘇智良此部份犯行而言，修正後之規定對被告較為有利，此部分應適用修正公布後之毒品危害防制條例第11條第2 項之規定論斷。至上訴人蘇智良本件如犯罪事實一㈠所犯之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪並未修正，不生比較新舊法之問題，附此敘明。

四、核上訴人蘇智良就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，公訴意旨另認上訴人蘇智良此部分所為應另論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，此部分爰依法變更起訴法條；就其犯罪事實欄一㈡所為，此部分係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。上訴人蘇智良與同案被告盧伯淵就此部持有第二級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，至公訴意旨雖未就上訴人持有如附表編號2 所示1 包MDMA部分犯行於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及之持有如附表編號1 所示31顆MDMA部分，均屬同一持有行為，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。上訴人蘇智良所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。上訴人蘇智良於93年10月間因犯違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第2894號判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，93年11月間又犯公共危險（酒後駕車）及竊盜案件，經同院以94年度交訴字第12號判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定，再於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度上易字第740 號判處有期徒刑1 年確定，又於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第2326號判處有期徒刑3 月確定，上開案件經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第403 號裁定減刑並定應執行刑及合併執行後，甫於96年7 月17日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，各為累犯，均應依法加重其刑。

五、公訴意旨另以：被告蘇智良所持有之66顆錠劑中，除前述論罪部分之31顆外，另外35顆錠劑亦為第二級毒品MDMA，因認被告蘇智良此部分另涉有毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌。經查：扣案物中為錠劑者，除前述論罪之持有第二級毒品罪之MDMA共31顆外，其餘均僅經驗出含有第三級毒品硝甲西泮（如附表編號4 所示）成分，而未驗出含有第二級毒品MDMA成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可證，是本件尚乏證據證明上訴人蘇智良持有該等物品，亦另涉有持有第二級毒品罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前述論罪之持有第二級毒品罪間，係同一持有關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

六、原審適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款規定，並審酌上訴人蘇智良明知毒品戕害人體甚深，除與他人共同出資購買而持有外，尚無償轉讓他人，使他人同受毒品之害，所為自屬不該，又其持有之毒品數量非少，其對轉讓毒品部分之犯行始終否認犯行，且前後供詞反覆，此部分未見其表達悔悟之意，其對持有毒品部分已坦承犯行等一切情狀，爰就轉讓第二級毒品部分，量處有期徒刑9 月，就持有第二級毒品部分，量處有期徒刑9 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月。並說明扣案之如附表編號3 所示之甲基安非他命3 包，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於其轉讓第二級毒品甲基安非他命罪之主文項下宣告沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一同於該主文項下宣告沒收銷燬之；扣案之如附表編號1 所示之MDMA共31顆，亦為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告共同持有第二級毒品MDMA罪之主文項下與同案被告盧伯淵共同宣告沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋、及附表編號2 所示MDMA粉末之毒品包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，亦應視同毒品，一同於該主文項下與同案被告盧伯淵共同宣告沒收銷燬之。又如附表編號1 、2 、3 所示之毒品送驗耗損部分，因均業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，又說明如附表其餘所示之扣案物，均無證據證明與本件被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人蘇智良上訴否認轉讓第二級毒品，及指摘原判決就持有第二級毒品量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。