臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1898號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1898號

上訴人

即被告

李信宏

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第784 號中華民國99年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第5381號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李信宏於民國（以下同）98年間曾犯違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院98年度審簡字第5417號判處有期徒刑4 月確定，甫於98年11月25日執行完畢，仍不知悔改，明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有、寄藏，竟於民國98年11月間某日，在其位於高雄市前鎮區○○○路333號10樓住處，受友人許文守（未經起訴）之託，代為保管可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）後，先藏放於上開住處，99年初某日再藏放於不知情之友人陳世明位於高雄市○○區○○路276 之2 號3 樓之租屋處。嗣於99年2 月4 日20時許，為警徵得其同意在上址執行搜索，當場扣得上開空氣槍1 支（內含小型高壓氣體鋼瓶1 支）、小型高壓氣體鋼瓶6 支、金屬彈丸1 包，及李信宏所有與本案犯罪無關之大麻1 包（毛重0.35公克）、搖頭丸10顆、吸食大麻工具1 支、濾紙1 包，以及陳世明所有與本案犯罪無關之甲基安非他命4 包（共毛重9.75公克）、愷他命4 瓶、甲基安非他命吸食器2 組、夾鏈袋4 包、含愷他命殘渣之夾鏈袋1 只、計算機1 台、行動電話1 支等物，因而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本案檢察官將扣案槍枝逕送高雄縣政府警察局鑑定，從而該局所為99年2 月9 日高縣警鑑字第0990072319號槍彈鑑定書（偵卷第42至44頁），依前揭法律規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭於前揭時、地，受友人許文守之託，代為寄藏扣案空氣槍，並自行購買小型高壓氣體鋼瓶、金屬彈丸供扣案空氣槍作為發射動力及彈丸之用乙節，業據上訴人李信宏於偵查、原審及本院準備程序時供述在卷（偵卷第34頁、原審卷第55至56頁、本院第20頁），並有扣案空氣槍1 支（內含小型高壓氣體鋼瓶1 支）、小型高壓氣體鋼瓶6 支、金屬彈丸1 包可資佐証，是上訴人李信宏代為寄藏扣案空氣槍之事實，此部分應堪認定。至上訴人李信宏雖辯稱不知扣案空氣槍有殺傷力云云。惟查該扣案之空氣槍，經送高雄縣政府警察局鑑定結果，認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約4.5mm 、重約0.36公克）測試，其中最大發射速度為138 公尺/ 秒，計算其動能焦耳為3.4 焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/ 平方公分…而依據司法院81年6 月11日秘台廳㈡字第06985 號函釋，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。另依據美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位動能面積達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層」，有該局99年2 月9 日刑鑑字第0990072319號槍彈鑑定書一份在卷足憑（偵查卷第42至44頁）。另該局為上開鑑定時，由2 人交叉實施測試，每人實際測試3 發，共計測試6 發，所測得之數據分佈為：136公尺/ 秒3 發（計算其動能焦耳為3. 3焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/ 平方公分）、137 公尺/ 秒1 發（計算其動能焦耳為3. 3焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/ 平方公分）、138 公尺/ 秒2 發（計算其動能焦耳為3.4 焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/ 平方公分），計算其動能焦耳至少為3.3 焦耳，換算其單位面積動能至少為20焦耳/ 平方公分，亦有卷附該局99年8 月4 日高縣警鑑字第0990081212號函在卷可憑（原審卷第27頁）；又本院審理時經依辯護人聲請將該空氣槍送調查局鑑定試射結果，亦認有20.449至21.978間焦耳/ 平方公分），仍認具殺傷力，此有法務部調查局100 年1 月3 日調科參字第09900541580 號鑑定通知書可稽（見本院卷第33頁以下，）足認扣案空氣槍發射金屬彈丸既足以穿入人體皮肉層，顯具有殺傷力，應堪認定。況上訴人李信宏供稱伊平時參加生存遊戲有使用一般玩具空氣槍之經驗，亦曾以扣案空氣槍射擊鋁罐、水泥牆壁，及打鳥之用（見原審卷第58、60頁），理當清楚知悉該扣案空氣槍之射擊威力遠較一般坊間販售無殺傷力之玩具空氣槍為大，上訴人李信宏辯稱不知扣案空氣槍具有殺傷力云云，自非可採。此外復有自願性同意搜索筆錄（偵卷第13頁）、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第15至19頁）、查獲照片8 幀附卷可稽（偵卷第21、29至31頁），上訴人李信宏所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例已於100 年1 月5 日修正公布施行，新法第8 條第6 項有新增「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，比較新舊法，以新法有減輕其刑之規定較有利於當事人，依刑法第2 條第1 項規定，本件應適用有利於上訴人李信宏之修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；又單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。上訴人李信宏受託寄藏上開扣案具有殺傷力空氣槍，核其所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏空氣槍罪。上訴人李信宏持有具有殺傷力空氣槍行為，已為寄藏行為所吸收，不另論罪。又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院95年度台上字第3461號判決要旨參照），本件上訴人李信宏於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑4 月確定，甫於98年11月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內（即自98年11月間某日起迄99年2 月4 日遭查獲而終止寄藏行為時止），故意再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又上訴人李信宏受寄該空氣槍，只是用於遊戲及打鳥，並未供作不法用途，已據被告供明，亦無證據足認其所辯不可採，且該空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果，鑑出最大單位面積動能為每平方公分21.978焦耳，僅略超過前述日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺20焦耳，殺傷力並非強大，況該空氣槍係以裝填金屬彈丸為其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實低於以裝填火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，衡諸該槍枝殺傷力並非嚴重，亦未以之為其他犯案工具，其犯罪情節尚屬輕微，爰依新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

三、原審予以論科，固非無見，惟查槍砲彈藥刀械管制條例已於100 年1 月5 日修正公布施行，新法第8 條第6 項有新增「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，原審未及比較新舊法，並適用較有利於當事人之新法，尚有未洽，上訴人李信宏上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌上訴人李信宏受託寄藏前揭具有殺傷力空氣槍，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，僅受託寄藏空氣槍1 枝，只是用於遊戲及打鳥，未曾持上開空氣槍犯罪，對社會安全尚未造成實質危害等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年9 月，併科罰金新台幣3萬元，併科罰金刑部分，並諭知如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日。扣案之空氣槍1 枝（含小型高壓氣體鋼瓶1 支，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。扣案之小型高壓氣體鋼瓶共6 支、金屬彈丸1 包，均為上訴人李信宏所有，且供扣案空氣槍作為發射動力及彈丸之用，業據上訴人李信宏陳明在卷（原審卷第57頁），應均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至其他扣案物品，核與本案犯罪無關，不為沒收之諭知，應由檢察官另依法處理，附此敘明。

四、上訴人李信宏經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述而逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。