臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第914號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第914號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第888 號中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7667號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○均為「隆友31號（編號CT5-1467號）」漁船船員，其2 人與船長黃榮、船員拱建發（黃榮、拱建發2 人均另經原審法院通緝中），4 人均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23 日 公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年1 月28日下午1 時30分許，駕駛該船由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於97年1 月28日下午1 時30分許至97年2 月23日晚間9 時45分許間之某時，在本國領海外某處，以不詳方式取得如附表所示總重約126,300 公斤（含冰水重）、淨重約105,368 公斤之漁產管制物品，再共同將該等漁產品搬運至「隆友31號」漁船船艙內藏放後返航。嗣於97年2 月23日晚間9 時45分許，運送上開漁獲自中和安檢所報關進港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署）中和安檢所安檢人員當場查獲，並扣得船艙內如附表所示私運之漁產管制進口物品共計約126,30 0公斤（含冰水重），始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、航跡資料：行政院農業委員會漁業署對「隆友31號」查航跡資料，係按漁業動力用油優惠油價標準規定，漁船裝設航程紀錄器（簡稱VDR ）以紀錄其出海期間之作業時數據以核算漁業動力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署97年8 月12日漁二字第0971215052號函在卷可按（原審一卷28-30 頁），而航程紀錄器(Voyage Data Recorder ，VDR)採用GPS 模組晶片，其定位準確度及誤差範園，會落在圓周半徑公差( CircularErrorProb ability ，CEP) 7公尺以內(90%) ，亦即百分之90之定位在半徑7 公尺圓周範圍內，而航程紀錄器(VDR) 是運用GPS 衛星定位原理，利用天線接收衛星訊號來定位，每隔數分鐘，自動將漁船位置及時間記錄下來。漁船前往加油站申購漁船用油時，透過加油站之航程讀取器(VDRS)，將前航次航跡紀錄擷取下來，據以核算優惠用油量，此亦經行政院農業委員會漁業署98年10月22日函及其附件提供航程紀錄器（VDR ）製圖原理與製作方式函文說明在卷（原審二卷49-51 頁），故本件「隆友31號」儀器紀錄之航跡、時間資料後，而由機械列印取得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。

二、海巡署中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，均無證據能力：按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，本件被告甲○○、乙○○主張無證據能力之海巡署中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（見海巡署南五總字第0970011046號卷《下稱警卷》2 頁、3 頁、31頁），均為被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且均為本案發生後，由海巡署安檢人員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第159 條之4 第3 款之文書，故均不具有證據能力。

三、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）97年2 月26日出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，無證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年度臺上字第612 號判決意旨參照）。另鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項規定甚明，此項規定於法院、審判長、受命法官或檢察官依同法第208 條囑託機關鑑定時，亦在準用之列。準此，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。刑事審判，係採直接審理主義及言詞主義，法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，若證人以書面代替陳述、警察局之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。

（二）本件漁業署97年2 月26日出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（下稱諮詢傳真，警卷32至33頁），係海巡署中和安檢所請求漁業署協助諮詢，經漁業署轉向有關專家諮詢彙整後，再以電話傳真方式回覆中和安檢所等情，有上開諮詢傳真主旨欄記載：有關「隆友31號漁船（CT5-1467）於97年2 月23日涉嫌走私漁產品案，『經諮詢有關專家』，提供諮詢意見如下」等文字為據，堪可認定。而漁業署所出具之上開諮詢傳真並未記載所謂之「有關專家」之姓名、服務單位等可資辨別之特徵，致本院無從通知上開專家以言詞報告或說明上開諮詢傳真之內容有待釐清之疑點，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對該專家實施交互詰問，以保障其辯護權。且自上開諮詢傳真之內容觀之，僅記載該等專家判定之結果及簡略記載判斷之依據，並未詳載鑑定之經過，亦與上開刑事訴訟法第206 條第1 項規定不符。準此，揆諸前揭說明，上開漁業署出具之諮詢傳真1 份，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，其性質應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」，應受傳聞法則之規範。而上開諮詢傳真係本案發生後，由漁業署委託有關專家針對個案所製作，並非漁業署公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，不具備公示性及例行性之要件，亦非其他於可信之特別情況下所製作之文書，自不符合刑事訴訟法第159 條之4 之例外情形，被告甲○○、乙○○既否認上開諮詢傳真之證據能力，自不得作為認定被告甲○○、乙○○有無為本案犯罪事實之證據。

三、行政院海巡署海洋巡防總局第五海岸巡防總隊（簡稱海巡署第五海岸巡防總隊）扣押物品目錄表（警卷35頁），均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件海巡署第五海岸巡防總隊現場蒐證、證物照片共計67張，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決後述所引用之其餘證據資料，檢察官、被告等人於本院審理時均明知為傳聞證據，惟未爭執其證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且與待證事項均具有關連性，依刑事訴訟法第159 條之5 第之規定，均具有證據能力。

貳、實體上認定

一、訊據被告甲○○、乙○○固均坦承與同案被告黃榮、拱建發共同於97年1 月28日下午1 時30分許，駕駛「隆友31號」漁船向中和安檢所報關出港，嗣於97年2 月23日晚間9 時45分許自中和安檢所報關進港時，漁船船艙內載有如附表所示之漁產品，合計淨重約105,368 公斤等情，惟均矢口否認有何走私管制漁產品進入臺灣地區之犯行，均辯稱：船上漁獲都是自己捕獲的云云。

二、惟查：

（一）被告甲○○、乙○○均為「隆友31號」漁船之船員，彼等於97年1 月28日下午1 時30分許，與該船之船長黃榮、船員拱建發共同駕駛該漁船自中和安檢所報關出港後，於97年2 月23日晚間9 時45分許，載運如附表所示之漁產品，合計淨重約105,368 公斤，自中和安檢所報關進港之事實，為被告甲○○、乙○○供承在卷，復有「隆友31號」漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照各1 份、該漁船進港時現場及船上漁獲照片在卷可稽（警卷4 頁、34至73頁），故此部分之事實，應可認定，合先敘明。

（二）「隆友31號」漁船自97年1 月28日下午1 時30分許，經報關出港後，於以每小時航速超過0.9 浬之速度航向大陸地區福建省東山島附近海域（東經117 度31分，北緯23度44分），途中並無停留、暫停、緩慢前進之跡象，之後在該處海域停留約19日，直至97年2 月16日始再度以每小時航速超過0.9 浬之速度航向香港附近海域（東經114 度10分，北緯22度09分），期間亦無停留、暫停、緩慢前進之跡象，而該漁船行駛至香港附近海域後，即失去船位訊號，致該漁船所裝設之航程記錄器（VDR ）無其返航回臺之航跡記錄等情，此有漁業署97年8 月12日漁二字第0971215052號函、98年10月22日漁二字第098124 8389 號函及其所附之航程記錄器（VDR ）航跡圖正本、影本各1 份、內政部98年10月27日臺內地字第0980200745號函在卷可稽（原審一卷28至30頁、原審二卷49至52頁），足見「隆友31號」是否在該次航中進行捕撈作業，已非無疑問。

（三）又「隆友31號」漁船為底拖網作業漁船，船上漁具有起網機、揚網機、網板、漁網等乙節，業據被告甲○○、乙○○及同案被告黃榮、拱建發分別於警詢時陳述在卷（警卷第8 頁、13頁、19頁、24頁），復有漁業執照1 紙、該漁船上之拖網絞機、網板、網板架、網板鏈條、滑輪、攔網、袖網之照片在卷可證（警卷39頁、59至71頁）。而「隆友31號」漁船既為底拖網作業漁船，係將漁網拖曳在海中，以撈取水產生物，其進行捕撈作業期間，船速勢必較為緩慢，然該漁船之航行軌跡，顯與一般漁船實際作業之航跡不符，足認「隆友31號」漁船自出港時起至駛抵大陸地區福建省東山島附近海域、在該海域停留期間、自該海域駛往香港等期間，均未實際進行捕撈漁獲作業無訛。而「隆友31號」漁船固自駛抵香港附近海域後即失去船位訊號，而無法看出其之後航行軌跡，惟其駛至香港島之時間約為97年2 月17日，距其於97年2 月23日晚間9 時45分許返抵中和安檢所時，僅有約7 日之期間，審酌被告甲○○、乙○○分別於警詢中供稱：本次出海，平均1 日下網約4至5 次，每3 至4 小時起網1 次，不知每次起網漁獲數量云云（警卷19頁、24頁）及同案被告即「隆友31號」漁船之船長黃榮於警詢所供稱：此次出海，平均1 日下網約4至5 次，每次起網漁獲量約800 至1,000 公斤，平均4至5小時起網1 次云云（警卷8 頁）；同案被告拱建發於警詢所供稱：此次出海，平均1 日下網約4 至5 次，平均4 至5 小時起網1 次，不知每次起網漁獲數量云云（警卷13頁）觀之，若以最大值即每日下網5 次，每次起網漁獲量1,000 公斤加以計算，「隆友31號」漁船於失去船位訊號之約7 日期間亦應僅有約35,000公斤之漁獲量（計算式為：1 日下網5 次×每次起網漁獲量1,000 公斤×作業日數7日＝35,000公斤漁獲），實遠不及本件扣案之如附表所示總重達約126,300 公斤、淨重約105,368 公斤之漁獲量，顯見如附表所示之漁產品，並非被告甲○○、乙○○與同案被告黃榮、拱建發所自行捕獲，而係以不詳方式在我國領海外之不詳地點取得之事實，應可確認。

（四）證人即中和安檢所安檢人員張志遠於原審證稱：伊於97年2 月23日登上「隆友31號」漁船檢查時，看到的狀況與每天進出拖網捕漁之漁船狀況不同，比如「隆友31號」漁船的漁網乾淨清潔，也沒有魚腥味，作業甲板也是乾淨的，漁獲都是裝箱且包裝妥當，船上除如如附表所示之漁獲外，沒有發現其他的下雜魚，但照理說，一般作業漁船的漁網上或夾雜死魚、爛蝦、垃圾，不可能如此乾淨，且像「隆友31號」漁船此次捕獲如此大量之漁獲，則在甲板作業、分裝時，應該也會在甲板上留有類似漁網上殘留之死魚、爛蝦之痕跡，且本件漁獲中只有總重約8,070 公斤之蟹腳，沒有蟹身，以數量如此大之螃蟹而言，蟹身也是可以賣錢，應該不會隨便丟棄等語（原審二卷71至73頁）。；另證人即中和安檢所安檢人員王俊龍亦於原審證稱：伊是因為本件漁船之甲板乾淨、船上沒有下雜物，漁網也蠻乾淨，才覺得可疑等語（原審二卷75頁）。衡諸證人張志遠、王俊龍對「隆友31號」漁船實施安全檢查乃例行性工作，彼等係依法執行職務，並無偏頗立場之必要，且與被告甲○○、乙○○均素昧平生，並無何怨隙仇恨，自無捏造事實故為對被告甲○○、乙○○不利之證詞，是彼等於具結後所為之上開證述內容，應屬真實可信，復有前述之該漁船於97年2 月23日進港時之現場照片、漁獲照片可資佐證，足見「隆友31號」漁船於本次航程中並未實際進行捕撈漁獲之作業之事實，已甚明確。

（五）再參以如附表所示之漁獲均以紙箱包裝後再置放於麻布袋內，其中包裝如附表編號5 所示大蝦麻布袋之紙箱內，尚有印製「信」字及蝦子圖樣之小紙盒，每一紙盒內有排列整齊之大蝦；如附表編號6 所示之漁獲則只有蟹腳，並無蟹身等情，此有上開漁產品照片可證。而一般漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然於天候海象容許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取更高的利益，且漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，應無可能耗費大量人力、時間與淡水從事複雜之漁獲加工行為，而會將漁獲以冷凍方式運回港邊或陸上加工，然被告甲○○、乙○○與同案被告黃榮、拱建發等4 人竟能在本次約27日航程（如扣除其前往漁場及返航之時間，實際作業之時間勢必更短）中捕獲如附表所示數量高達總重約126,300 公斤（含冰水重）、淨重約105,368 公斤漁獲之餘，同時在船上將螃蟹去殼後留下蟹腳、將所有漁獲分類後分別以紙盒、紙箱、麻布袋層層分裝、排列整齊等複雜之加工行為，更有餘裕在返航途中清洗作業之甲板，顯與一般拖網漁船於海上作業情形相去甚遠，此亦足證附表所示之漁產品並非被告甲○○、乙○○與同案被告黃榮、拱建發4 人自行捕獲後再進行加工處理，而係以不詳方式在不詳地點取得後私運回臺之事實，已甚明確，故被告甲○○、乙○○2人上開所辯，顯與常情不符，不足採信。

（六）又被告甲○○、乙○○固均於警詢中供稱：「隆友31號」漁船此次出海有僱請8 名大陸漁工云云（警卷18頁、23頁），惟同案被告黃榮已於警詢中陳稱：此次出海有在境外僱請4 名印尼籍漁工、4 名大陸籍漁工云云（警卷7 頁）；另同案被告拱建發於警詢則陳稱：此次出海有8 名外僱漁工，伊不確定外僱漁工之國籍云云（警卷12頁），是彼等對於該所謂外僱漁工之國籍，供述已有不一，且被告甲○○、乙○○及同案被告拱建發對於「隆友31號」漁船係於何時、何地、由何船隻接駁該8 名外僱漁工等節，既均無法明確說明，故被告甲○○、乙○○2 人於上開警詢所述，自難信以為真。又被告甲○○、乙○○於「隆友31號」漁船出海作業期間，果真均與該8 名外僱漁工一起工作，自不可能自始至終均未交談而無法自外僱漁工之言談間查知其國籍之理。況被告甲○○、乙○○於，迄均無法提出得以證明確有該8 名外僱漁工之相關證據（例如：人員名單、僱傭契約、給付薪資證明）以供調查，此亦足徵被告甲○○、乙○○2 人警詢之供述，應非事實，自不足採。

（七）被告甲○○、乙○○雖僅為「隆友31號」漁船之船員，惟其等均係依賴所得漁獲以賺取生活所需，且其等與同案被告黃榮、拱建發共同駕船出港後，長時間於船上共同生活、工作，對上開漁獲並非自行捕獲，而係以不詳方式取得乙節，自無不知之理，故被告甲○○、乙○○對於本件走私犯行，與同案被告即船長黃榮、船員拱建發之間應有共同犯意之聯絡及行為分擔，甚為明確。

（八）末按行政院92年10月23公告之「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款規定：一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過100,000 元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。查本件被告甲○○、乙○○與同案被告黃榮、拱建發共同載運進港之如附表所示之漁產品，均屬於海關進口稅則第三章所列之物品，且如附表所示之漁產品總重量約為126,300 公斤、淨重約105,368 公斤，已逾1,000 公斤之公告管制數量。是附表所示之漁產品既非被告甲○○、乙○○所自行捕獲，而係於本次航行期間在我國領海外以不詳方式取得後搬運上船，業經認定如前，故自屬上開92年10月23公告之「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款規定之管制進口物品無疑。綜上所述，本件被告甲○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行，事證已甚明確，2 人犯行洵堪認定。

參、核被告甲○○、乙○○2 人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告甲○○、乙○○與同案被告黃榮、拱建發間，有共同犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。檢察官上訴意旨雖以本件扣案漁貨係由大陸地區取得，並進而將大陸地區之漁獲私運進入臺灣地區者，應依懲治走私條例第12條規定「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，....以私運物品進口....論，....」之規定予以論處云云，惟本件既未有何證據足證本件附表所示之漁產品係由大陸地區取得（按「隆友31號」返台途中有7日無法看出航程軌跡），而原審亦未認定本件之漁貨係由大陸地區取得，故檢察官上訴意旨認本件應依依懲治走私條例第12條規定論處，自有誤會。

肆、原審認被告甲○○、乙○○2 人均罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條之規定，並審酌被告甲○○、乙○○夥同船長黃榮及船員拱建發以出海捕魚為掩護，共同私運如附表所示之漁產品總重約126,300 公斤（含冰水重）、淨重約105,368 公斤進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，量刑本不宜從輕，惟念及我國漁業主管機關並未依行政院92年10月23日公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」之規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於上開92年10月23日公告之「管制物品項目及其數額」丙項但書第5款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事，考量我國主管機關有關此部分漁業政策之規劃有所疏漏，不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民，且臺灣海峽漁業資源確日益枯竭，本國漁民謀生不易，及被告甲○○、乙○○僅為船員，均聽從船長指揮，其等之犯罪動機、目的尚稱單純，暨個別考量其等素行、生活狀況、智識程度及其他一切具體情狀，分別各量處有期徒刑3 月，復敘明本件如附表所示之漁產品，均係被告甲○○、乙○○及同案被告黃榮、拱建發所有，且為其等共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，且本件扣案之漁獲亦未經財政部高雄關稅局依法沒入等情，自應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，併予諭知宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。