臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第106號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　100年度上易字第106號

上訴人

張文宗

被上訴人

屏東縣政府

法定代理人

曹啟鴻

訴訟代理人

邱基峻律師

訴訟代理人

李衣婷律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年2 月24日臺灣屏東地方法院99年度訴字第307 號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠上訴人之父於民國68年間向法院標得坐落屏東縣內埔鄉○○段661-13及661-1 地號土地上之門牌號碼為屏東縣內埔鄉○○村○○路294 號房屋（下稱系爭房屋），69年間因屏鵝公路拓寬工程致系爭房屋部分拆除，乃依違章建築處理辦法第14條規定修繕。上訴人於93年間向被上訴人承租系爭房屋之基地，被上訴人於93年5 月7 日以屏府財產字第0930084700號函稱上訴人未經允許，擅自變更原狀，越界建物造成糾紛，限上訴人於93年5 月31日前恢復原狀，倘屆期未辦理將視為新違章建築依法排除。又於93年6 月1 日屏府建管字第95195 號違章建築補辦手續通知單（下簡稱系爭93年6 月1日補辦手續通知單），通知上訴人立即停工及補辦建造執照，再於93年8 月11日以屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單（下簡稱系爭93年8 月11日拆除通知單），通知「逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」，並於97年1 月17日拆除系爭房屋。

㈡系爭房屋係合法房屋，縱認69年間修繕認為係不合法，亦屬舊違章建築，依違章建築處理辦法第11條規定須系爭房屋有妨害公共設施及依法定程序方得拆除，然系爭93年6 月1日補辦手續通知單，未記載違建類別（亦即新建、增建、改建或修建），實質上即無違建事實。另系爭93年8 月11日拆除通知單，雖於違建類別勾選「新建」，但未表明係新違章建築或舊違章建築。系爭93年6 月1 日補辦手續通知單及93年8 月11日拆除通知單，顯有重大瑕疵，為無效之行政處分。況且系爭93年6 月1 日補辦手續通知單及93年8 月11日拆除通知單之行政處分，所補正理由均未依行政程序法第96條第1 項規定，做成書面送達上訴人，對上訴人自不生行政處分之效力。爰依國家賠償及侵權行為法律關係，求為命：⑴被上訴人應回復上訴人系爭房屋原狀（材料磚造、高度一層5公尺、面積50平方公尺、包括水電工程），如不能恢復原狀，應給付上訴人新台幣（下同）100 萬元，及均自93年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人自93年6 月1 日起至系爭房屋回復原狀之日或清償日止，依系爭房屋基地現值按年息5%計算之金額之判決。

二、被上訴人則以：上訴人違反建築法第3 條及第25條第1 項前段規定，未申請領得建造執造，即擅自新建系爭房屋，經被上訴人通知限期補行申請建造執照，詎料上訴人仍未補行申請，被上訴人以違章建築拆除通知單通知上訴人依違章建築處理辦法第5 條規定執行拆除系爭房屋，被上訴人依行政程序法行使公權力，拆除違法之系爭房屋，於法有據，且上訴人提起行政訴訟，經法院判決敗訴，且其提起附帶損害賠償在案，亦經法院裁定駁回確定。故本案之請求侵權行為損害賠償與上開請求屬同一事件，應依法駁回等語置辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應回復上訴人系爭房屋原狀（材料磚造、高度一層5 公尺、面積50平方公尺、包括水電工程），如不能恢復原狀，應給付上訴人100 萬元，及均自93年6 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人自93年6 月1 日起至系爭房屋回復原狀之日或清償日止，依系爭房屋基地現值按年息5%計算之金額之判決。⑷第

一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人所有之系爭房屋，經屏東縣內埔鄉公所查報，係屬未經申請許可領得建造執照而擅自新建之違章建築，被上訴人以系爭93年6 月1 日補辦手續通知單通知上訴人應立即停工，並於一個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第5 條規定拆除，上訴人不服，提起訴願，遭不受理決定後，向高雄高等行政法院提起行政訴訟，業經該院以93年度訴字第659 號（下稱659 號）判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第778 號判決駁回其上訴而告確定在案。

㈡上訴人逾期仍未補辦申請建造執照手續，被上訴人乃以系爭93年8 月11日拆除通知單，通知上訴人應依違章建築處理辦法第5 條規定執行拆除，上訴人不服提起訴願，遭駁回後，經向高雄高等行政法院起訴，並經該院以93年度訴字第956號判決駁回（下稱956 號），上訴人不服，亦經最高行政法院以95年度判字第1307號判決駁回其上訴已告確定。

㈢被上訴人嗣於97年1 月8 日以屏府建管字第0970008046號函通知屏東縣警察局內埔分局等機關，被上訴人將於97年1 月17日執行拆除系爭房屋，，並以副本通知上訴人，而系爭房屋業由被上訴人拆除完畢。

㈣上訴人於98年11月1 日以書面向被上訴人提出國家賠償之請求，經被上訴人於98年12月24日拒絕賠償。

五、兩造爭執之事項：

㈠被上訴人作成系爭93年6 月1 日補辦手續通知單之行政處分，是否有重大明顯瑕疵而無效？

㈡被上訴人作成系爭93年8 月11日拆除通知單之行政處分，是否有重大明顯瑕疵而無效？

㈢被上訴人依前揭行政處分，而於97年1 月17日拆除上訴人系爭房屋之行為，是否為不法侵害上訴人之權利？上訴人主張被上訴人應負國家賠償或民法侵權行為之損害賠償責任，請求回復原狀或回復不能時之損害賠償，是否有理？

六、本院之判斷如下：

㈠被上訴人作成系爭93年6 月1 日補辦手續通知單之行政處分，是否有重大明顯瑕疵而無效？

⑴系爭房屋並未辦理保存登記，而其所在之門牌號碼，整編前為「屏東縣中埔鄉○○村○○路1 之4 號」，有門牌證明書可稽（見第659 號卷第50頁），又系爭房屋於67 年1月12日申請設立房屋稅籍，依「屏東縣房屋稅籍紀錄表」記載，系爭房屋建築完成日期為「66年12月」，構造為「磚造」，主要結構為「杉木」，其外牆、內牆、地板及廚房浴廁為「水泥粉光」，此有該房屋稅籍紀錄表可稽（見第659 號卷第36、37頁）；參以系爭房屋曾於68年10 月8日經臺灣屏東地方法院囑託地政機關辦理查封登記，經地政機關實地勘查測量結果，房屋結構為「磚瓦造」平房，此有建築改良物登記簿謄本可憑（見第659 號卷第47、48頁），足見系爭房屋於67年或68年間，其主要結構仍不脫「磚造」、「磚瓦造」及「杉木」等材質甚明。

⑵然經高雄高等行政法院93年12月17日勘驗現場結果，系爭房屋整編後之門牌號碼為「屏東縣豐田村中正路294 號」，其與門牌號碼中正路292 號及296 號房屋相鄰，其情形為：中正路296 號、294 號（即系爭房屋）、292 號依序毗鄰；其中296 號房屋緊鄰系爭房屋，而系爭房屋雖鄰接中正路292 號房屋，然兩屋之間有溝狀空地之屏東縣內埔鄉○○段661 之1 地號土地相隔。又系爭房屋原有磚牆，除坐落於系爭房屋之基地與上述661 之1 地號溝地交界處之半面磚牆仍保留原狀，至其餘磚牆及屋頂等主要結構則已拆除殆盡。易言之，系爭房屋原有結構，僅留下位於未逾越661 之1 地號溝地界址之半面磚牆而已，至其餘磚牆、樑柱及屋頂，則已拆除而不復存在，取而代之者，則為重新舖設並預留管路之水泥地面；門面則為鐵捲門；至其樑柱則為Ｃ型鋼材質，其中橫樑部分則逾越661 之1 溝地界址，兩端固定於中正路292 號及296 號房屋外牆；另柱體部分，亦係倚靠中正路296 號房屋外牆設立；而屋頂部分則以發泡鐵皮及石膏板覆蓋，此經高雄高等行政法院勘驗現場明確，製有勘驗筆錄及現場照片可憑（見第659 號卷第61-70頁）。

⑶本院審酌上開現場照片，中正路292 號及296 號房屋靠近系爭房屋部分，各該牆壁分別設有通風管路及開設窗戶，其牆面上則可見到舊有屋頂所遺留之舊痕；參以系爭房屋本身仍保有上開未經拆除之半面磚牆，而從該半面磚牆與中正路292 號房屋之間仍有相當之溝地間距等情觀之；足見系爭房屋原來建築之情形，其與中正路292 號及296 號房屋之間，三者原各擁有自己之獨立牆面，其彼此間並無共同壁之建築關係甚明，否則系爭房屋不會呈現其未經拆除之半面磚牆係與中正路292 號房屋相隔溝地間距之情形；以及中正路292 號及296 號房屋外牆部分呈現舊有之山形狀屋頂痕跡，並各自設有通風管及開設窗戶於此之情形。另觀以系爭房屋現場Ｃ型鋼樑柱上之鋼釘之照片，其材質新穎，顯係新設而非舊有樑柱；參以證人即中正路292號屋主之配偶李安富於高雄高等行政法院勘驗現場時亦證稱：「其於68年間曾向原告之父親〈即本件上訴人父親〉承租系爭中正路294 號房屋居住，約至75年間左右才購買中正路292 號房屋自住。其承租294 號房屋時，中正路294 號與296 號間有一巷道，所以296 號房屋才會有一窗戶，而現場所看到的296 號房屋與294 號房屋鄰接之牆壁，是296 號房屋之牆壁。而294 號房屋原來的高度不會超過現場292 號房屋牆面柏油山形線之範圍，又294 號房屋屋頂前半段為瓦片，後半段為鐵皮。現場的Ｃ型鋼及屋頂約在92年至93年間拆掉重新搭建，鐵捲門也是。」等語在卷（見956 號卷第62-65 頁），雖上訴人主張其證詞不可採信云云，然核其證述內容，客觀上與房屋稅籍資料及上開高雄高等行政法院勘驗系爭房屋之狀況，尚屬符合，故其證詞，應為可採。

⑷又屏東縣於66年1 月19日經指定為實施區域計畫地區，有台灣省政府66年3 月22日府建四字第8233號函附卷可憑（見原審卷第183-184 頁），是則屏東縣66年1 月19日即經指定為實施區域計畫地區，則此後有關建築物之新建，增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可發給執照，始得為之。綜上各情，足認系爭房屋之主要結構原不離「磚造」「磚瓦造」及「杉木」等材質，然於屏東縣實施區域計畫之後，除舊有沿66 1之9 溝地之半面牆部分有所保留之外，其餘舊有主要結構已不復可見，倘非均遭拆除殆盡，並以現況之Ｃ型鋼及發泡鐵皮及石膏板等建材，重新建築，始能有此景象，故上訴人所為者，核屬建築法第9 條第1 款所稱新建房屋之建造行為，甚為明確。

⑸按建築物非經申請主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，若擅自建造之建築物，為違章建築，此觀建築法第25條第1 項、違章建築辦法第2 條規定甚明。是新建系爭房屋，自應依建築法第25條規定向建築主管機關申請許可並發給執照後後，始得建造。然上訴人竟捨此不為，擅自將舊有房屋拆除，從事建造之行為，其有違建築法第25條之規定，即堪認定。是以，系爭建造中之房屋，核屬違章建處理辦法第2 條所規定之違章建築，應堪認定。

⑹又按，作為撤銷訴訟程序標的之行政處分，形式上雖已記明理由，但因不充分或不能支持該行政處分，而由行政機於訴訟程序中，就法律或事實之觀點予以補充或變更，行政法院應許其追補理由，蓋行政法院對於人民訴請撤銷之行政處分，原得就一切事實及法律之觀點為審查，行政機關自亦得就事實及法律之觀點追補其理由，供行政法院審酌，僅在所追補之理由，在作成行政處分前即已存在，不改變行政處分之性質，不妨礙當事人之攻擊防禦即可。雖然系爭93年6 月1 日之補辦手續通知單上，在「違章類別」欄之「新建」「增建」「改建」「修建」部分，均未有勾選，亦即違章類別欄上有未加記載之情事（見原審卷第10頁），惟被上訴人嗣於另案高雄高等行政法院93年度訴字第659 號違章建築事件審理中業已陳明系爭房屋係屬新建之違章建築而補充其理由（見第659 號卷第85頁），況且依建築法第86條第1 款規定，有擅自建造行為得為命補辦之手續，再依同法第9 條規定，建造行為係指新建、增建、改建，修建行為，則不論擅自建造之行為態樣屬4 種行為，其法律效果均無不同，則作成命補辦手續之行政處分時，苟未就處分相對人之行為究係上開何種行為未明確認定及記載，亦難認該處分違反程序或方式。且該行政處分之補正，依建築法之規定，並不以書面為要式，故上訴人主張該行政處分未依行政程序法第96條第1 項規定記載應記載事項，並作成書面送達上訴人，對上訴人自不生行政處分之效力云云，顯難可採。

⑺綜上所述，因系爭房屋係屬違章建築處理辦法第2 條所稱之違章建築，被上訴人所作成之系爭93年6 月1 日補辦通知單之行政處分，係通知上訴人於1 個月期限內補辦建造執照手續，若逾期不辦或補辦手續不合規定者，將依違章建築處理辦法第5 條規定執行拆除，該行政處分確未有重大明顯瑕疵，亦經高雄高等行政法院以93年度訴字第659號判決及最高行政法院以95年度判字第778 號判決審認在案，故上訴人主張該行政處分有重大瑕疵而無效，洵屬無據。

㈡被上訴人作成系爭93年8 月11日拆除通知單之行政處分，是否有重大明顯瑕疵而無效？

⑴上訴人主張被上訴人93年8 月11日拆除通知單雖有勾選「新建」，但未表明係新違章建築或舊違章建築，如係舊違章建築依違章建築處理辦法第11條規定，以妨礙公共設施者方始得拆除云云。然依違章建築處理辦法第11條規定，舊違章建築，縣市主管機關應依職權公告限期拆遷或整理之，惟依前揭台灣省政府66年3 月22日府建四字第8233號函所載（原審卷第183-184 頁），屏東縣於66年1 月19日既已經指定為實施區域計畫地區，則此後有關建築物之新建、增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可並發給執照，始得為之，故就系爭房屋之違章建築，即應無違章建築處理辦法第11條規定適用之問題，甚為明確。

⑵又上訴人雖主張該行政處分之補正理由為「系爭房屋於93年間有擅自建造行為」，並未作成書面送達上訴人自不生效力云云。然被上訴人系爭93年8 月1 日之拆除通知單上，雖未記載所補正之理由，然已載明係屬「新建」，參以證人李安富於高雄高等行政法院93年度訴字第659 號證述系爭房屋於92、93年間重建，以及被上訴人於該案業已陳明系爭房屋係屬新建之違章建築，非屬60幾年間所建造者而補充其理由（見第659 號卷第62-65 頁、85頁），因此，系爭93年8 月1 日之行政處分究係針對何年間之上開建造行為，雖未明確記載，亦難逕認該處分有何違反程序或方式，換言之，就原認定系爭房屋為違章建築之性質並無改變，況且該行政處分之補正，並不以書面為要式，故上訴人主張該行政處分未依行政程序法第96條第1 項規定記載應記載事項，並作成書面送達上訴人，對上訴人自不生行政處分之效力云云，顯難可採。

⑶參以上訴人前業已針對93年8 月11日拆除通知單行政處分不服，乃提起訴願，遭決定駁回後，經向高雄高等行政法院起訴，並經該院以93年度訴字第956 號判決駁回後，上訴人再不服提起上訴至最高行政法院，亦經最高行政法院以95年度判字第1307號判決駁回其上訴而告確定，今上訴人又執其他事由爭執該行政處分之效力，洵屬無據，為無理由。

㈢被上訴人依前揭行政處分，而於97年1 月17日拆除上訴人系爭房屋之行為，是否為不法侵害上訴人之權利？上訴人主張被上訴人應負國家賠償或民法侵權行為之損害賠償責任，請求回復原狀或回復不能時之損害賠償，是否有理？綜上所述，本件系爭房屋係屬實施區域計畫之地區，依上開建築法之規定，應向建築主管機關申請許可並發給建造執照方得建築，又依上開違章建築管理辦法之規定可知，違章建築若僅欠缺申請執照手續，雖尚未構成實質違建應予拆除之要件，然若經主管機關通知違建人限期補行申請執照，違建人逾期仍未補辦申請執照手續，或申請不合規定者，即應拆除之。本件上訴人未申請領得建造執照，即擅自新建系爭房屋，且被上訴人通知其應於一個月內補行申請建造執照之期限內，上訴人仍未補行申請，則被上訴人以上開違章建築拆除通知單通知上訴人依違章建築處理辦法第5 條規定應執行拆除系爭房屋，逾期未拆除而執行拆除，於法自屬有據，自無故意或過失不法侵害被上訴人權利可言，從而上訴人依國家賠償及侵權行為法律關係，請求被上訴人就已拆除之系爭房屋回復原狀或賠償回復不能時之損害，於法自屬無據，為理由，應予駁回。

七、綜上所述，上訴人依國家賠償及侵權行為法律關係，請求⑴被上訴人應回復上訴人系爭房屋原狀（材料磚造、高度一層5 公尺、面積50平方公尺、包括水電工程），若不能恢復原狀，應給付上訴人100 萬元，並均自93年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵自93年6 月1 日起至系爭房屋回復原狀之日或清償日止，依系爭房屋基地現值按年息5%計算之損害，均屬無理由，原審判決駁回上訴人之請求，而為其敗訴之判決，自屬適當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項