臺灣高等法院 高雄分院101年度上字第28號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 101年度上字第28號

上訴人

張惠人

訴訟代理人

劉豐州律師

訴訟代理人

曾瓊瑤律師

被上訴人

財團法人輔英科技大學

法定代理人

張鵬圖

訴訟代理人

戴慕蘭律師

上列當事人間請求確認董事職務當然停止等事件，上訴人對於民國100 年12月15日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1367號第一審判決提起上訴，本院於101 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人為伊第12屆之董事之一，於民國98年11月2 日利用職務機會冒用伊之董事長張鵬圖名義偽造董事會函文發予教育部，伊乃對上訴人提起刑事自訴，經原法院於100 年4 月28日以99年自更㈠字第1 號判決依行使偽造文書罪判處上訴人有期徒刑5 月，嗣本院以100 年度上訴字第984 號判決駁回上訴人之上訴，經上訴人提起第三審上訴，現於最高法院審理中（下稱系爭刑案）。依私立學校法第24條第3 項規定及舉輕明重之法理，上訴人之董事職務自100 年4 月28日起應當然停止，詎上訴人仍堅持其具有董事身分，伊自有提起確認訴訟之必要。爰依民事訴訟法第247條、私立學校法第24條第3 項，聲明請求：㈠確認被上訴人與上訴人間之董事委任關係自100 年4 月28日起至系爭刑案判決無罪確定之日止不存在；㈡禁止上訴人出席被上訴人董事會行使董事一切職務，或以董事身份行使任何董事職務。

二、上訴人則以：私立學校法第24條第3項 規定，係對董事行使職權之限制，屬公法上法律關係，非得於普通法院訴請確認；又該條項係規定「經提起公訴者」其職務當然停止，與被上訴人主張「經法院判決有罪」亦得作為停止職務之事由顯然不符等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，判決確認被上訴人與上訴人間之董事委任關係自100 年4 月28日起至系爭刑案判決無罪確定之日止不存在，及禁止上訴人自100 年4 月28日起至系爭刑案判決無罪確定之日止，出席被上訴人董事會行使一切董事職務，或以董事身分行使任何董事職務，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據上訴，已告確定）。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人為被上訴人第12屆董事，任期於99年9 月2 日屆滿；被上訴人至今尚未改選第13屆董事。

㈡上訴人因涉嫌於98年11月2 日利用職務上機會，冒用被上訴人董事長張鵬圖名義發函教育部，經被上訴人提起刑事自訴，原法院於100 年4 月28日以99年自更㈠字第1 號判決依行使偽造文書罪判處上訴人有期徒刑5 月，嗣本院以100 年度上訴字第984 號判決駁回上訴人之上訴，經上訴人提起第三審上訴，現於最高法院審理中（即系爭刑案）。

五、兩造爭執事項：

㈠本件被上訴人起訴確認兩造間董事委任關係不存在，有無確認利益？兩造間董事委任關係是否存在？

㈡上訴人之董事職務是否應自100 年4 月28日系爭刑案第一審判決其有罪之日起當然停止？

六、本件被上訴人起訴確認兩造間董事委任關係不存在，有無確認利益？兩造間董事委任關係是否存在？

㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人於原審主張兩造間之董事委任關係，自100 年4 月28日上訴人經系爭刑案第一審判決有罪時起即不存在，業據提出系爭刑案第一審判決、被上訴人100 年5月7 日開會通知單、上訴人100 年5 月9 日書函為證（原審卷第10-16 頁），並於本院繼續引用主張之，上訴人則主張其董事委任關係存在，足認兩造間就董事委任關係存否係有不明；且被上訴人主張其在法律上之地位處於不安之狀態，係屬可採。而此不安之狀態係能以確認判決將之除去者，是被上訴人請求確認兩造間董事委任關係不存在，自有受確認判決之法律上利益。上訴人雖稱私立學校法第24條第3 項規定，係對董事行使職權之限制，屬公法上法律關係，非得於普通法院訴請確認云云，惟私立學校法固就私立學校董事之資格、選任、解任、職權之行使設有規定，然該等條文係屬民法委任章節之特別規定，私立學校與其董事間委任關係之屬性並不因此變更，是上訴人主張被上訴人請求確認之標的係屬公法上之法律關係，殊無可取。

㈡次按，私立學校法並無董事任期屆滿時即當然解任之規定；且依同法第21條第1 、2 項所定：「董事會應於當屆董事任期屆滿2 個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後30日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權」、「前項當屆董事不能或怠於行使職權，致下屆董事於原董事任期屆滿後4 個月仍無法依規定選出，使學校法人受有損害之虞，法人主管機關應徵詢私立學校諮詢會意見後，聲請法院選任臨時董事代行其職權」，可知董事任期屆滿而未及時改選時，應延長其執行職務至自行合法改選之董事經主管機關核定時或主管機關聲請法院選任之臨時董事確定時為止。經查，被上訴人第12屆董事之任期於99年9 月2 日即告屆滿；被上訴人至今尚未改選第13屆董事各節，為兩造所不爭。而被上訴人之主管機關教育部前曾兩度發函限命被上訴人於100 年5 月20日、100 年6 月30日前完成第13屆董事選任事宜（見原審卷第19、47頁），惟被上訴人均未能依法改選；教育部乃於100年12月5 日向原法院聲請為上訴人選任臨時董事（原法院100 年度聲字第234 號），目前尚未據原法院裁處，此有原法院民事書記官辦案進行簿影本附卷可稽（見本院卷第49頁）。基上，堪認被上訴人迄今並無自行合法改選第13屆董事，亦未經法院為其選任臨時董事，揆諸前揭說明，被上訴人第12屆董事職務之行使至今仍在延長中，兩造間之委任關係並不因上訴人第12屆董事之任期屆滿而當然消滅，先予敘明。

㈢再按，董事有利用職務上機會犯罪之嫌疑，經提起公訴者，其職務當然停止，私立學校法第24條第3 項定有明文。又同條第1 項第3 款明定，董事利用職務上機會犯罪，經判刑確定者，當然解任。申言之，董事利用職務上機會犯罪，須待判刑確定始當然解任；董事利用職務上機會犯罪經提起公訴，並不當然解任，僅其職務之行使當然停止。上訴人所犯之系爭刑案行使偽造文書罪既尚未判刑確定，且主管機關聲請原法院選任臨時董事亦尚未裁定確定，則兩造間董事委任關係仍然存在至明。被上訴人求為確認兩造間董事委任關係不存在，洵屬無據。

七、上訴人之董事職務是否應自100 年4 月28日系爭刑案第一審判決其有罪之日起當然停止？

㈠被上訴人主張依私立學校法第24條第3 項及舉輕明重之法理，上訴人之董事職務應自100 年4 月28日系爭刑案第一審判決其有罪之日起當然停止。查，探求私立學校法第24條第3項之立法意旨，無非係為避免涉有利用職務上機會犯罪之董事，在刑事裁判未確定前，繼續利用職務上機會犯罪，而以具刑事偵查權責之檢察官有無起訴，作為董事職務行使應否當然停止之基準。而犯罪被害人提起刑事自訴後，係由賦有刑事調查權責之法官進行審理；且依刑事訴訟法第343 條準用第299 條第1 項規定，刑事自訴有罪科刑之判決，必須以被告「犯罪已經證明」為要件，此一要件較諸同法第251 條第1 項就檢察官提起公訴，僅須以依偵查所得之證據足認被告有「犯罪嫌疑」為要件之規定，更為嚴格。是被告經刑事法院判處有罪，其罪責明確程度較經檢察官提起公訴為高，而上訴人既經系爭刑案第一審判決有罪，則被上訴人主張依私立學校法第24條第3 項規定及舉輕明重之法理，上訴人董事職務之行使應自100 年4 月28日系爭刑案第一審判決時起當然停止，自屬有據。

㈡上訴人雖稱：私立學校法於63年間制定時，送請立法院審議之第24條第3 項文字為「... 經起訴者，應停止其職務」，而當時刑事訴訟法已有自訴之相關規定，惟最後經三讀通過並公布之條文係將「經起訴者」修正為「經提起公訴」，且私立學校法經86、97年二次修正，均未就該條文加以變更，足見立法者並無意將「提起自訴經法院判決有罪」作為停止職務之事由，而非立法疏漏云云。惟核閱上訴人所提出之立法院公報第63卷第82期院會紀錄內容（本院卷第26-27 頁），私立學校法第24條第3 項原審議議案文詞固係「... 經起訴者，應停止其職務」，然立法院院會完全未就此一「起訴」係指公訴抑或兼含自訴予以討論。又私立學校法第24條第3 項三讀通過之條文固將原審議條文之「經起訴者」修正為「經提起公訴」，惟綜觀刑事訴訟法第2 編第2 章關於自訴之規定，苟為犯罪被害人均得提起自訴，並無任何證據條件及程度上之限制，不若檢察官提起公訴須以依偵查所得之證據足認被告有犯罪嫌疑為要件，為免對董事職務行使之限制浮濫鬆散，私立學校法第24條第3 項三讀通過之條文將原審議條文修正為「經提起公訴」係可理解。然經此修正所欲排除者，僅為董事一經他人提起自訴，其職務即當然停止之情形，此觀該條項修正前後之文詞及上述立法討論過程甚明，依上開證據資料並無從顯示董事經人提起自訴後受有罪判決而尚未確定之情形，亦在該條項修正排除之列。甚者，私立學校法第24條第3 項之立法意旨，本在避免涉有利用職務上機會犯罪之董事，於刑事裁判未確定前繼續利用職務上機會犯罪，已如前述，則此一條項未就提起自訴經法院判決認定有罪之情形予以規範，自難認非立法上之疏漏。至私立學校法經86、97年二次修正時未就私立學校法第24條第3 項加以變更，至多係屬消極未予修正，且上訴人亦未能舉證立法者係認知此一立法疏漏而有意不予修正。基上，上訴人主張私立學校法第24條第3 項未將「提起自訴經法院判決有罪」作為當然停止董事職務之事由，係立法者有意排除而非立法疏漏，要無可取。

㈢上訴人又稱：私立學校法於98年4 月21日修正公布之同法施行細則第20條第2 項明定以「起訴書或聲請簡易判決處刑書公告日」作為職務當然停止之生效日期，足見有確定該條以董事「經提起公訴」為停止職務之要件云云。惟私立學校法施行細則係私立學校法之子法，其隨同母法第24條第3 項所定「經提起公訴」之要件，明確規範以起訴書或簡易判決處刑書為職務當然停止之生效日期，係當然之法理；以該條項既存前揭立法疏漏，其施行細則上開規定並不能推論「提起自訴經法院判決有罪」之情形仍不必停止執行職務。是上訴人援引私立學校法施行細則上開條文主張立法者有意確立董事當然停止職務侷限在「經提起公訴」之情形，洵無可採。

㈣據上，被上訴人主張依私立學校法第24條第3 項及舉輕明重之法理，上訴人董事職務應自100 年4 月28日系爭刑案第一審判決其有罪之日起當然停止至系爭刑案判決無罪確定之日止，堪予採取。蓋上訴人就系爭刑案若受有罪判決確定，依同法第24條第1 項第3 款規定，其董事職務即當然解任而消滅，而無停止職務之問題；若受無罪判決確定，其職務當然停止之狀態即應回復。另被上訴人於本院判決後若自行合法選任第13屆董事或經法院為其選任臨時董事，於該等新董事經主管機關核定或法院選任裁定確定時起，兩造間之董事委任關係即告消滅，亦無職務當然停止之餘地，併此敘明。

八、綜合前述，被上訴人求為確認兩造間董事委任關係自100 年4 月28日起至系爭刑案判決上訴人無罪確定時止不存在，固有確認利益，惟兩造間董事委任關係迄今仍屬存在，被上訴人此項請求，洵無理由，不應准許。又被上訴人求為禁止上訴人自100 年4 月28日起至系爭刑案判決上訴人無罪確定時止，出席被上訴人董事會行使董事一切職務，或以董事身份行使任何董事職務，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，係有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判決禁止上訴人出席董事會及行使董事職務，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。