臺灣高等法院 高雄分院101年度上字第80號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 101年度上字第80號

上訴人

鍾基雄

訴訟代理人

林維毅律師

被上訴人

祭祀公業鍾崇文

法定代理人

鍾卓宏

訴訟代理人

林肇明律師

上列當事人間因返還房地等事件，上訴人對於民國101 年1 月16日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第363 號第一審判決提起上訴，本院於101 年4 月25日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1 項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義，民國96年12月12日公布祭祀公業條例第21條定有明文。因此，以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：一、祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人，最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照。本件被上訴人以鍾金貴等32人為派下員向屏東縣內埔鄉公所申報祭祀公業，有屏東縣內埔鄉公所99年5 月27日屏內鄉民字第0990009704號函附派下全員證明書、派下現員名冊、系統表、不動產清冊足憑（原審卷第9 至15頁），上訴人指摘被上訴人尚未完成祭祀公業法人登記，不具備權利能力云云，固非無據。然被上訴人既已為祭祀公業登記，設有管理人，又有一定財產，仍為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3 項規定，有當事人能力甚明。上訴人指摘被上訴人無當事人能力云云，尚嫌無據，委無足取。

二、被上訴人管理人鍾卓宏雖於台灣屏東地方法院檢察署偵查中自承被上訴人派下員不只32人，當初先將這32人列為派下員是因為急著要領取補償款之故，經過評議委員同意後，先將比較好蒐集資料的32人列入派下員名冊，至於其他未列入派下員者日後還是可以補列等語，有該檢察署100 年度偵字第10378 號處分書足憑（本院卷46至48頁）。惟，被上訴人是否尚有其餘派下員，既尚有待調查方知，如有爭執，自應另行起訴解決，上訴人主張被上訴人應先行補正云云，尚非有據。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：坐落屏東縣內埔鄉○○段27地號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業鍾崇文派下之祀產，其上建有鍾姓祖祠供派下子孫祭拜祖先。面對祖祠右側建物，門牌號碼屏東縣內埔鄉內田村崇文巷70號房屋（下稱系爭房屋），為被上訴人所有。詎上訴人既非派下員，又無任何正當權源，竟占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示A 部分面積107.36平方公尺、B 部分面積20.49 平方公尺、C 部分面積16.79 平方公尺及D 部分面積6.29平方公尺之範圍，並在C 部分土地上搭蓋磚造平房使用，被上訴人屢向上訴人要求交還土地未果，爰依民法第767 條規定，請求上訴人拆除如附圖所示C 部分土地上之磚造平房，並交還上開土地，以維護全體派下權益等語，並聲明：上訴人應將系爭土地如附圖所示C部分地上物拆除，並將該部分面積16.79 平方公尺土地連同附圖所示A 部分面積107.36平方公尺、B 部分面積20.49 平方公尺及D 部分面積6.29平方公尺土地交還被上訴人。原判決為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊係祭祀公業鍾崇文派下員，約於47年間，訴外人鍾幹郎請託伊之父親鍾福山看管鍾姓祖祠，並提供如附圖所示A 部分面積107.36平方公尺土地上系爭房屋居住。嗣後，因系爭房屋屋頂破損不堪，伊於89年至90年間曾支出修繕房屋費用新臺幣（下同）80萬7,700 元，故只要被上訴人償還伊所支付之修繕費用，伊願意交還土地；附圖所示A、B部分建物非被上訴人（辯論意旨狀誤載為上訴人）所有，被上訴人不得請求返還等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

三、本件被上訴人主張系爭土地為其祀產，系爭房屋為被上訴人所有，遭上訴人占用如附圖所示A 部分面積107.36平方公尺、B 部分面積20.49 平方公尺、C 部分面積16.79 平方公尺及D 部分面積6.29平方公尺之範圍，並在C 部分土地上搭蓋磚造平房使用；等情，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本、房屋稅繳款書、照片為證，並經原審會同屏東縣潮州地政事務所人員至現場履勘屬實，製有勘驗測量筆錄與複丈成果圖各1 份附卷可稽（原審卷第22、57至61頁、67頁、本院卷34、35頁），上訴人對於系爭土地及建物為被上訴人所有、其占用範圍及興建C 部分建物，並不爭執（原審卷第77頁背面），堪信為實在。

四、關於「上訴人有無占用系爭土地之正當權源」之爭點，本院之判斷為：

㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號裁判意旨參照）。本件上訴人對於占用系爭土地之之情並無爭執，僅以非無權占有為抗辯，揆諸上開裁判意旨，上訴人就該有正當權源之事實，即負有舉證責任。

㈡查，上訴人雖稱其為被上訴人之派下員云云，惟遭被上訴人所否認。依被上訴人並提出屏東縣內埔鄉公所核發之派下全員證明書、派下現員名冊、派下全員系統表等件觀之，並未列載上訴人為祭祀公業鍾崇文之派下員，上訴人亦未對該公告內容提出異議或訴訟，否認公告內容之真實性，其雖於本件訴訟提出鍾崇文派下子孫系統表1 份為據，然該系統表係上訴人單方面製作之文書，本無從遽信記載之內容，且據上訴人聲請訊問之證人鍾連登證稱：「（鍾姓三嘗是否有三個祭祀公業？）是，鍾崇文、鍾義昌、清明會；（是否為鍾崇文的派下員？）不是，我是鍾義昌的派下員；（上訴人是否為鍾義昌的派下員？）是等語（原審卷第82頁背面），可見上訴人並非鍾崇文之派下員，其稱係鍾崇文之派下員，尚無可採。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段及中段定有明文。上訴人雖抗辯其曾修繕房屋支出807,700 元，被上訴人應償還修繕費用，始願交還土地云云，固經證人鍾連登證述：（是否知道上訴人為何住在祠堂？）據我所知，上訴人的父親鍾福山在日據時代就已經住在那裡，90年間上訴人居住的房屋屋頂被颱風吹掉，上訴人就要求我們要去修繕，但是我們表示根本沒有向你收租金，為何要幫你修理，為了這件事，在90年4 月29日開會討論時，除了鍾國豐反對上訴人修繕外，其餘代表均同意讓上訴人修繕，上訴人修繕的費用因為當時沒有錢可以支付給上訴人，所以讓上訴人繼續居住，直到有錢可以給上訴人時，再讓上訴人搬走等語（原審卷第81頁背面），惟鍾連登與上訴人既是鍾義昌之派下員，已如前述，縱於90年4 月29日曾經開會同意讓上訴人繼續居住之情，亦無從認有拘束鍾崇文全體派下員之效力。是以，上訴人抗辯曾經支出房屋修繕費用807,700 元，縱令屬實，不過係占有人可否依民法第954 條以下規定對回復請求人請求償還費用而已，並無從以回復請求人不償還修繕費用，因此拒絕返還所有物，故上訴人以被上訴人應償還修繕費用為由，拒絕交還土地，尚屬無據。系爭土地、建物既為被上訴人所有，業如前述，則被上訴人請求上訴人遷出及拆屋還地，為權利之正當行使，上訴人指為權利濫用，尚有未合。

㈢至上訴人於本院審理時改稱祖祠為被上訴人、祭祀公業鍾義昌及清明會合資興建，雖提出「穎川堂鍾姓江南戶祖祠興建始末簡述」為證（原審卷84至85頁之間）。惟，該「簡述」僅為書籍之部分內容，並非法定所有權登記文件，其可信度本即有疑。且依上訴人不爭執其真正之照片觀之，被上訴人主張系爭建物原為圖書館，並非祖祠，尚堪採信。而系爭建物，為被上訴人所有一情，為上訴人於原審所不爭執。而祖祠興建者與系爭建物興建者，並不必然相同，則上訴人主張祖祠非被上訴人所單獨興建，與其應否負返還系爭土地之義務即屬無涉。此外，上訴人既不能舉證證明有何占用系爭土地之正當權源，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，即屬可採。

五、綜上所述，上訴人並無占用系爭土地之正當權源。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示C 部分地上物拆除，並將該部分面積16.79 平方公尺土地連同附圖所示A 部分面積107.36平方公尺、B 部分面積20 .49平方公尺及D 部分面積6.29平方公尺土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命如數給付，並依兩造聲請，酌定相當擔保金額，為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。