臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第126號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度上易字第126號

上訴人

即附帶被上訴人

鄭財益

即附帶被上訴人

鄭智元

即附帶被上訴人

鄭智堯

共同訴訟代理人

邱揚勝律師

複代理人

林鼎越

被上訴人

即附帶上訴人

謝翠霞

訴訟代理人

薛西全律師

　　　　　　　　劉妍孝律師

　　　　　　　　楊聖文律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103 年2 月11日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第155 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103 年11月12日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人提起上訴，對於第一審判決不服之聲明範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此依民事訴訟法第二審程序未設與第473 條第1 項同樣之規定，即可推知（最高法院30年抗字第66號判例可參）。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）提起附帶上訴，原係請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）鄭財益、鄭智元、鄭智堯再連帶給付新台幣（下同）215 萬5944元，及其中40萬元自民國97年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣擴張為請求上訴人再連帶給付215 萬5944元，及其中40萬元自97年10月28日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，此擴張部分核屬第一審判決其敗訴範圍，應為附帶上訴聲明之擴張，揆諸上開說明，自應准許。

二、被上訴人起訴主張：訴外人鄭海祥與鄭瑩慧（原名鄭素勤）、王泰堯（原名王明洲）於84年4 月20日共同向伊借貸300萬元（下稱系爭借款），鄭海祥並提供其所有坐落彰化縣和美鎮○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭土地），共同設定擔保債權總金額300 萬元之抵押權予伊為擔保。嗣因借款逾期未清償，上開土地經伊聲請台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以97年度司拍字第414 號裁定准予拍賣抵押物確定在案，彰化地院並以100 年度司執字第18259 號強制執行事件拍賣終結，於101 年10月31日實行分配後，系爭借款尚有本金300 萬元、利息448 萬9451元及違約金100 萬元，共計848 萬9451元迄未清償。鄭海祥業於91年8 月20日死亡，上訴人為鄭海祥之繼承人，均未向法院聲請拋棄或限定繼承，依法應負連帶責任。爰依繼承及消費借貸法律關係，求為命上訴人應連帶給付伊848 萬9451元（含本金300 萬元、利息448 萬9451元及違約金100 萬元），及其中300 萬元自101年7 月10日起至清償日止按年息20% 計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。（至追加被告鄭瑩慧部分另行裁定。）

三、上訴人則以：鄭海祥並無向被上訴人借貸系爭借款，被上訴人所提出之抵押權設定契約書、本票、抵押借款收據均非鄭海祥所親簽，鄭海祥亦未曾收受系爭借款。縱認王泰堯有向被上訴人借貸並取得180 萬元之資金，亦僅係王泰堯與被上訴人間之借貸關係，與鄭海祥無關。被上訴人已就前開抵押不動產拍賣取償343 萬4800元，被上訴人再向伊等請求系爭債務848 萬9451元，有重利之虞，且利息請求權超過5 年部分已罹於時效而告消滅，不得請求。另被上訴人請求違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。

四、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人60萬0264元（含本金60萬元、利息264 元），及其中60萬元自97年10月28日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，暨違約金1 元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴。上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。被上訴人則聲明：㈠對造之上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人215 萬5944元（含本金40萬元、利息75萬5945元、違約金99萬9999元），及其中40萬元自97年10月28日起至清償日止，按年息20% 計算之利息。（至被上訴人於原審之請求經判決其敗訴未提起附帶上訴部分，未據聲明不服，業已確定）。

五、兩造不爭執事項：

㈠鄭海祥（91年8 月20日死亡）所有系爭土地，於84年4 月13日設定擔保債權總金額300 萬元之抵押權予被上訴人（上訴人對是否為偽造有爭執）。嗣系爭土地經彰化地院97年度司拍字第414 號裁定准予拍賣抵押物確定在案，經彰化地院100 年度司執字第18259 號強制執行事件拍賣終結，並於101年10月31日實行分配，執行費用3 萬3840元，被上訴人基於抵押權人地位受分配340 萬960 元。

㈡上訴人為鄭海祥之繼承人，均未向彰化地院聲請拋棄或限定繼承。

㈢對被上訴人提出彰化地院100 年度司執字第18259 號分配表、鄭海祥、鄭木煉、鄭財益、鄭智元、鄭智堯之戶籍謄本、鄭海祥之繼承系統表、彰化地院家事法庭101 年12月21日函、102 年3 月4 日函、97年度司拍字第414 號裁定、他項權利證明書、被上訴人台中市第八信用合作社（下稱台中八信）存摺、原審卷一第125 頁鄭海祥印鑑證明為真正。

六、兩造爭執事項：

㈠鄭海祥有無共同向被上訴人借款？

㈡若有，鄭海祥尚積欠被上訴人之本金及利息為何？

㈢被上訴人請求違約金100萬元是否過高？

七、鄭海祥有無共同向被上訴人借款？

㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。被上訴人主張鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯向其借款系爭300 萬元款項，為上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由被上訴人舉證證明被上訴人與鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯間有借貸之意思表示合致及款項之交付。

㈡被上訴人主張就鄭海祥與鄭瑩慧、王泰堯有向其借貸之事實，業據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、被上訴人台中八信活期儲蓄存款存摺明細、抵押借款收據、鄭海祥印鑑證明為憑（原審卷一第44至46、79至81、99、125 頁），上訴人則以前詞置辯。經查：卷附之鄭海祥印鑑證明為真正一節，為兩造所不爭執（原審卷二第82頁），經核本件抵押權設定契約書、本票、抵押借款收據鄭海祥印文與鄭海祥印鑑證明相符，足認上開文件鄭海祥印文為真正。參之鄭海祥本人曾於89年間在彰化縣和美鎮農會申辦抵押貸款，上開抵押貸款資料上「鄭海祥」之印文經內政部警政署刑事警察局鑑定，與本件抵押借款收據上借款人鄭海祥字跡旁之「鄭海祥」印文相符，業經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）102 年度偵字第9849號案件鑑定明確，此經本院調取該卷核閱屬實（該卷第196 至197 頁），益徵本件抵押借款收據上鄭海祥之印文為真。至抵押權設定契約書、本票、抵押借款收據之鄭海祥之簽名縱非鄭海祥為之，而由他人代寫，但既加蓋鄭海祥印章之印文，該印文為真正，依民法第3 條第2 項規定，蓋章與簽名生同等之效力，應認上開文件為真正。被上訴人主張鄭海祥為系爭借款之共同借款人之事實，堪信為真。

㈢上訴人雖抗辯：上開本票非鄭海祥所親自簽名及蓋章，而係盜蓋云云。按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院著有37年上字第8816號判例可資參照），是本件抵押權設定契約書、本票、抵押借款收據之鄭海祥印文為真正，縱由他人代為立據，除有反證外，仍應推定由本人授權為之，上訴人應就盜蓋之事實負舉證責任。鄭瑩慧於原審固證稱：鄭海祥印鑑證明係王泰堯從伊這裡偷去的，本票簽名是王泰堯偽造等語（原審卷一第133 頁），然為證人王泰堯所否認（原審卷二第60頁），鄭瑩慧為系爭借款共同借款人且為鄭海祥女兒，所證述鄭海祥印鑑證明被王泰堯偷去等語，應係卸責、迴護之詞，委無可採。上訴人又提出本票2 張及台灣高等法院台中分院86年度上訴字第2031號刑事判決（本院卷第75至80頁），以證明被上訴人主張之系爭借款，竟持有面額300 萬元之本票2 張，於本件訴訟提出者為票號WG00000000之本票，然於彰化地院97年度司拍字第414 號拍賣抵押物事件所提出者係票號TS235852之本票，兩者顯不相同，債務人豈有同意簽發本票兩張，徒使自己陷於重複求償風險之理，且王泰堯曾於84年間有偽造鄭海祥本票，經判處罪刑之前科紀錄，足證上開本票非鄭海祥所親自簽名及蓋章，應屬盜蓋云云。惟被上訴人雖持有鄭海祥簽發之2 張本票，然僅請求1 筆借款，尚難因重複簽發本票，即認本票為偽造。又王泰堯固曾有偽造鄭海祥其他本票之犯行，惟不能推認本件本票、抵押借款收據、抵押權設定契約書等文件上鄭海祥之簽名及印文均係由王泰堯、被上訴人等人所偽造。況鄭財益對王泰堯、被上訴人等人，以偽造本票、抵押權設定契約書等文書提起告訴，經彰化地檢署以102 年度偵字第9849號案為不起訴處分，經鄭財益聲請再議，台灣高等法院台中分院檢察署以103 年度上聲議字第89號處分書亦駁回其再議，此有該卷可參，可見上開文件並非盜蓋甚明。

㈣又被上訴人主張系爭借款扣除利息後實際交付273 萬元等語（原審卷一第91頁），上訴人僅承認被上訴人交付王泰堯180 萬元，其餘款項均未交付等語（原審卷一第116 頁）。惟查，84年4 月20日抵押借款收據雖記載：…於民國84年4 月20日向謝翠霞女士借到新台幣300 萬元正，確實收訖無訛等語（原審卷一第99頁），然被上訴人自承：是抵押權設定好伊才撥款的，簽立這張收據時還沒有撥款；伊是4 月21日早上撥款，不是4 月20日撥款等語（原審卷一第118 頁、卷二第12頁），被上訴人既自承84年4 月20日抵押借款收據簽立時尚未交付系爭300 萬元款項，該借據所記載確實收訖無訛等語即非可採。又證人王泰堯雖證稱：伊僅擔任保證人，並未拿到錢云云（原審卷二第60、61頁），然王泰堯為系爭借款共同借款人，而非保證人，有抵押借款收據可稽（原審卷一第99頁），所證顯屬企圖脫免債務之詞，尚難採信，自無從證明借款人未收受180 萬元之事實。

㈤上訴人既自認就被上訴人有交付借貸之180 萬元，被上訴人就此部分無庸再為舉證，惟仍應證明交付款項超過180 萬元部分。被上訴人雖提出其於84年4 月20日、同年月21日自台中八信活期儲蓄帳戶領出現金63萬元、20萬元之證據（原審卷一第80頁），至多僅能證明被上訴人有提領上開現金而已，不足以證明被上訴人將該款交付借款人。被上訴人又以：其於100 年5 月間向彰化地院聲請准予拍賣抵押物時，已表明債權額為300 萬元，並提出系爭抵押借款收據影本，上訴人不僅未就准予拍賣抵押物裁定提出抗告，且於執行法院查封、鑑價、拍賣等程序進行時亦未提出任何陳述或異議，足見被上訴人確曾交付預先扣除27萬元利息後之273 萬元予鄭海祥等共同借款人云云。惟上開拍賣抵押物裁定及強制執行程序，均僅就被上訴人之債權是否存在為形式審查，並無實質確定力，上訴人未於該程序提出異議，難認被上訴人即有上開債權存在。被上訴人既無法證明其交付超過180 萬元借款之事實，應認被上訴人與鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯間之消費借貸關係，僅於180 萬元範圍內存在。

㈥至上訴人於本院復否認有收受被上訴人交付之180 萬元借款云云。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，毋庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項分別定有明文。查上訴人既自認被上訴人已交付借款180 萬元（原審卷一第116 頁），業如前述，其雖以證人王泰堯否認有收受180 萬元，且被上訴人及王泰堯歷次所述借款過程有所矛盾等節，以推翻自認，並提出彰化地檢署102 年度交查字第166 號案件102 年7 月18日、同年8 月15日筆錄為據（本院卷第67至74頁）。惟上開筆錄關於被上訴人所述借款300 萬元是否扣除利息27萬元後交付、被上訴人持有鄭海祥簽發本票2 張是否偽造、借款時代書是否在場、借款利息係按月息3 分計算或依中央銀行核定放款利率計算等情，縱令前後所述不符，核與被上訴人有無交付180 萬元無關，尚無法證明被上訴人未交付借款180 萬元，自不得據為撤銷自認之證據。又上開筆錄關於王泰堯所述其為系爭借款之保證人並未收受180 萬元、其於90年之前不認識被上訴人、係鄭海祥親自辦理借款及抵押權登記、簽立借款係在地政課並無代書在場等情，固與被上訴人所述內容有異，然王泰堯為共同借款人而非保證人，所證不足採信，前已述之，佐以上訴人自承鄭瑩慧、王泰堯已返還被上訴人78萬3000元（本院卷第43頁反面、原審卷二第65頁），若借款人未收受被上訴人180萬元，鄭瑩慧、王泰堯何需返還借款，顯與常情有違，是上開筆錄亦不足推翻上訴人自認被上訴人已交付180 萬元之事實。從而，上訴人否認有收受被上訴人交付之180 萬元借款云云，即不足採。

㈦上訴人再抗辯：鄭海祥及王泰堯均未在合作金庫商業銀行台中分行（下稱合庫台中分行）開戶，自不可能收受被上訴人所交付180 萬元支票，故借款人確未收受被上訴人交付之180 萬元借款云云。查被上訴人於84年4 月20日於其所有台中八信公益分社帳戶支出180 萬元，係轉開由該公益分社為發票人、合庫台中分行付款、發票日為84年4 月20日、金額為180 萬元之支票，惟支票由何人提示、提示人帳號及戶名為何，均因銀行已銷毀相關文件而無法得知等情，有被上訴人提出台中八信存摺為憑，並有台灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部102 年7 月31日函、合庫台中分行102 年9 月14日函可稽（原審卷一第80、164 、165 、卷二第17頁），是無法知悉被上訴人交付上開180 萬元支票係何人提示。又鄭海祥、王泰堯雖均未在合庫台中分行開戶，有該行103 年10月17日函及本院電話查詢紀錄單可按（本院卷第116 、117 頁），惟支票經在正面劃平行線二道者，付款人僅得對金融業者支付票據金額；支票上平行線內記載特定金融業者，付款人僅得對特定金融業者支付票據金額；劃平行線支票之執票人，如非金融業者，應將該項支票存入其在金融業者之帳戶，委託其代為取款；支票上平行線內，記載特定金融業者，應存入其在該特定金融業者之帳戶，委託其代為取款，為票據法第139 條第1 至4 項所明定，上訴人既無法證明上開180 萬元支票經在正面劃平行線二道，並在平行線內記載合庫台中分行，則依上開規定，難認係在合庫台中分行之帳戶兌現取款。又上開180 萬元支票倘無受款人及禁止背書轉讓之記載，執票人亦得背書轉讓他人，未必由借款人親自兌現該支票。職是，鄭海祥與王泰堯雖未於合庫台中分行開設帳戶，亦無法證明被上訴人未交付上開180 萬元款項，上訴人僅憑鄭海祥與王泰堯未於合庫台中分行開設帳戶，即主張未收受180 萬元借款云云，委無足取。

八、鄭海祥尚積欠被上訴人之本金及利息為何？

㈠按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271 條定有明文。被上訴人自承鄭海祥與鄭瑩慧、王泰堯間為共同債務而非連帶債務等語（原審卷二第81頁），而金錢之債又為可分之債，則鄭海祥就其與鄭瑩慧、王泰堯所共同尚欠未清償之債務，即應平均分擔，是以上訴人應負擔180 萬元之3 分之1 即60萬元。

㈡又系爭180 萬元借款，經被上訴人聲請強制執行系爭土地受償340 萬960 元一節，有彰化地院100 年度司執字第18259號執行金額計算書分配表在卷可稽（原審卷一第8 頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。上訴人辯稱分配表計算利息期間自88年5 月20日至101 年7 月9 日共13年多，超過5 年部分均已時效消滅云云。惟上訴人於強制執行程序中就系爭180 萬元借款利息債權既未為拒絕給付之抗辯，亦未提起債務人異議之訴或分配表異議之訴以求救濟，則被上訴人之利息債權即自88年5 月20日至97年10月27日止之利息部分，業經其聲請強制執行受分配而獲清償（詳後述之），即屬存在，而本件被上訴人於101 年11月30日即聲請支付命令，有聲請狀可憑，距上開強制執行清償至97年10月27日起算，尚未逾5 年期間，是上訴人以被上訴人就超過5 年之利息債權已罹於時效而不得請求等語，應屬無據。

㈢再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，債務均已屆清償期，以先到期之債務，儘先抵充，民法第321 條、第322 條第1 項第3 款、第323 條前段分別定有明文。查，鄭瑩慧、王泰堯於99年3 月9 日前曾匯款合計78萬3000元，為上訴人所不爭執（原審卷二第65頁），揆諸上開規定，已屆清償期者，應先抵充，上訴人無法舉證鄭瑩慧、王泰堯於清償時已指定抵充何時利息，故被上訴人主張78萬3000元係清償84年7 月13日至88年5 月19日利息應為可採。又被上訴人與鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯間之借貸關係，僅於180 萬元範圍內存在，已如前述，且系爭土地係擔保系爭借款全部，有抵押權設定契約書在卷可參（原審卷一第44頁），故被上訴人自拍賣系爭土地受償340 萬0960元應先抵充本金180萬元之利息。而依抵押權設定契約書約定清償期84年7 月12日，「遲延利息」以每100 元按1 角日息計算，利率高達年息36.5% ，已超過20% 之法定利息，被上訴人主張應依20%之利率計算遲延利息自屬可採。至上訴人抗辯：抵押權設定契約書係約定「利息」按中央銀行核定放款利率計算云云，惟抵押權設定契約書除約定「利息」按中央銀行核定放款利率計算外，復約定「遲延利息」以每100 元按1 角日息計算，是該「利息」係指借款期間之約定利息而言，與借款逾期未清償之「遲延利息」究屬不同，上訴人執此而謂遲延利息應按中央銀行核定放款利率計算，尚有誤解。另被上訴人聲請強制執行，利息部分係請求自88年5 月20日起算，業經調取彰化地院100 年度司執字第18259 號卷查閱無訛。據此計算，被上訴人受償之340 萬0960元係抵充180 萬元自88年5月20日至97年10月27日之利息（計算式：180 萬元×0.2 ÷365 ×3449日＝340 萬1753元，元以下4 捨5 入，下同，340 萬1753元－340 萬0960元＝793 元，其中97年10月27日利息不足793 元），則抵充後尚有180 萬元本金及97年10月27日之利息793 元暨97年10月28日後利息均迄未清償。準此，上訴人應負擔上開債務3 分之1 即60萬元本金及97年10月27日利息264 元（計算式793 元÷3 ＝264 元）暨60萬元本金自97年10月28日起至清償日止按年息20% 計算之利息。

九、被上訴人請求違約金100 萬元是否過高？

㈠按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例可資參照）。

㈡本件被上訴人與鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯就借款約定違約金100 萬元，而借款遲延利息約定原高達年息36.5% ，雖其僅就年息20% 部分為請求，惟自借款清償日即84年7 月12日迄已19年餘，利息累計達380%（20% ×19＝380%）以上，依一般投資行情觀之，「每年」獲利20% 已屬高報酬，況自金融風暴襲捲全球，世界貨幣市場皆為低利率，定存利息亦僅每年有1 % 左右等情，為眾所周知之事實，雖近年來不動產價格有攀升現象，平均而言，亦難有380%以上漲幅，是被上訴人既已每年獲得高達20% 之利息，已受有相當之利益，衡量一般客觀事實、社會經濟狀況及被上訴人損害情形，認被上訴人請求違約金100 萬元自屬過高，是原判決酌減至1 元應為適當。

㈢又按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，98年6 月10日修正前之民法第1148條第1 項、第1153條第1 項分別定有明文。被繼承人鄭海祥於91年8 月20日死亡，上訴人未於法定期間內聲明拋棄繼承或限定繼承，有戶籍謄本、彰化地院家事法庭101 年12月21日、102 年3 月4 日函可按（原審卷一第67、82、100 頁），並為被上訴人所不爭，依前揭規定，上訴人應就鄭海祥債務應負連帶責任。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付60萬0264元，及其中60萬元自97年10月28日起至清償日止按年息20% 計算之利息，暨違約金1 元部分，應屬有據，逾此範圍之請求則不足採。

十、綜上所述，被上訴人依繼承及消費借貸之法律關係，請求上訴人連帶給付60萬0264元，及其中60萬元自97年10月28日起至清償日止按年息20% 計算之利息，暨違約金1 元部分，為有理由，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。原審判命上訴人為上開給付，經核並無違誤。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人為附帶上訴，均指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應分別駁回其上訴及附帶上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第三庭