臺灣高等法院 高雄分院104年度抗字第103號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　104年度抗字第103號

抗告人

李順雄

抗告人

高烽銘

抗告人

李秀英

抗告人

周欣儀

抗告人

郭淑芳

抗告人

兼 共 同

代理人

周方慰

相對人

謝式洲

上列當事人間拆屋還地等強制執行聲明異議事件，抗告人對於民國104 年3 月10日臺灣高雄地方法院所為104 年度執事聲字第19號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：本件原法院民事執行處（下稱「民事執行處」）於民國103 年11月8 日及同年12月9 日限期命抗告人繳納鑑定費用之執行命令，與同年10月24日及同年12月16日限期命抗告人繳納測量費之執行命令，時間相互重疊，致抗告人誤將已繳納之鑑定費，誤為已預繳之測量費用，抗告人既已繳納高達新臺幣（下同）475,000 元之鑑定費，當不會也不可能故意不繳納數千元之測量費。又依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第249 條第1 項之規定，民事執行處應定期先命抗告人補正，並敘明未補正之法律效果，惟民事執行處於103 年10月24日及同年12月16日之函文，僅限期通知抗告人預繳測量費用，均未定期間命抗告人補正，亦未敘明未補正之法律效果，致抗告人無從預知未補正之法律效果。況民事執行處於103 年11月10日方准抗告人進行查封拍賣，且截至同年11月19日前尚不知欲查封拍賣之標的物係屬何人所有，故民事執行處於同年11月13日前往現場進行測量係無效或有瑕疵之強制執行程序，抗告人自僅有一次未遵期繳納測量費。民事執行處駁回抗告人關於高雄市○○區○○○路00巷00號（大門上方書寫為26號）、河北二路89號未辦理保存登記建物（下以合稱「系爭建物」）部分之金錢債權強制執行之聲請，於法不合，原裁定駁回抗告人抗告，亦有不當。為此，爰提起本件抗告，求予廢棄原裁定等語。

二、按強制執行程序如有左列情形之一，致不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分：一、債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為者。二、執行法院命債權人於相當期限內預納必要之執行費用而不預納者。強制執行法第28條之1 定有明文。蓋民事強制執行之進行恆需債權人之一定行為，如債權人之預納執行費用，引導執行人員前往查封、測量、鑑價、定期拍賣財產‥‥‥公告、登報等均是，此為債權人應為一定必要之行為，債權人若不為此一定行為，執行程序即難開始或繼續進行，故如債權人無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為，致不能進行強制執行，執行法院自得駁回其強制執行之聲請。又強制執行法第28條之1 之規定，係將民事訴訟法第249條第1 項定期命補正之規定具體落實於強制執行程序，債權人倘於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，執行法院依強制執行法第28條之1 之規定，再定期限命債權人為該行為，即係命債權人補正之意，執行法院自無庸另依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第249 條第1 項規定，重覆命債權人補正。

三、查本件抗告人前持包括原審93年度重訴字第294 號和解筆錄在內等執行名義，聲請對蕭曾玉雲、謝式洲等人為強制執行，經民事執行處以98年度司執字第16422 號強制執行事件（下稱「系爭執行事件」）進行強制執行程序。嗣因相對人積欠抗告人相當於租金之不當得利，抗告人乃於系爭執行事件強制執行程序進行中，於103 年10月14日具狀就相對人所有未辦理保存登記之系爭建物，聲請查封拍賣。惟因系爭建物均係未保存登記建物，有測量面積及確定位置之必要，民事執行處乃於103 年10月24日，以雄院隆98司執字強字第16422 號函定於103 年11月13日上午9 時20分，至系爭建物現場進行測量，並通知抗告人應於該測量期日3 日前，至地政機關繳納測量費用，詎抗告人於103 年10月29日合法收受通知後並未繳納，致民事執行處執行司法事務官於103 年11月13日至現場執行時，因負責測量之地政人員並未到場，而無由進行測量等節，有民事執行處103 年10月24日雄院隆98司執字強字第16422 號函、送達證書、執行筆錄、高雄市政府地政局三民地政事務所103 年11月14日高市地民測字第00000000000 號函附系爭執行事件卷宗可稽。嗣民事執行處再於103 年12月16日，以雄院隆98司執字強字第16422 號函定於104 年1 月7 日至系爭建物現場進行測量，並通知抗告人應於該測量期日3 日前至地政機關繳納測量費用，然抗告人於103 年12月23日合法收受通知後，仍未遵期至地政機關繳納必要之測量費用，致負責測量之地政人員於104 年1 月7 日不願配合至系爭建物現場進行測量，有上開函文、送達證書及電話紀錄附於系爭執行事件卷宗可佐。抗告人既2 次經民事執行處合法通知而拒不繳納必要之測量費用，民事執行處執行司法事務官爰引強制執行法第28條之1 之規定，駁回抗告人此部分強制執行之申請，原裁定駁回抗告人之抗告，均無不當。抗告意旨以其另將已繳納之鑑定費，誤為已本件測量費用、不知未遵期繳納之法律效果，及民事執行處於103 年11月13日強制執行程序有瑕疵等云云，指摘原裁定不當，求為廢棄原裁定，均為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

民事第三庭