臺灣高等法院 高雄分院104年度聲字第30號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 104年度聲字第30號

聲請人

即上訴人

陳南進

即上訴人

陳南得

即上訴人

劉素珍

共同訴訟代理人

吳任偉律師

共同訴訟代理人

翁翊華律師

相對人

即被上訴人

陳恒和

訴訟代理人

王建元律師

上列當事人間請求拆屋還地事件（本院102 年度上字第192 號），聲請人就視為撤回上訴之通知聲明異議，請求續行訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：鈞院102 年度上字第192 號拆屋還地事件，曾於民國103 年5 月15日函請社團法人高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，聲請人亦於同年6 月10日向建築師公會申請鑑定，惟均經聲請人於同年6 月19日撤回鑑定。鈞院雖於同年7 月29日發函告知建築師公會應繼續完成鑑定，然建築師公會內部程序早於同年6 月19日因撤銷原案而不存在。嗣聲請人詢問建築師公會，始知原案雖已註銷，仍可續行原先之鑑定程序，建築師公會會編列新案號。聲請人乃依建築師公會之指示，於104 年1 月12日重新填寫申請鑑定書，同時繳納申請費新台幣（下同）1 萬元，其餘費用須待建築師評估，並重新出具鑑定費繳納通知書，方得繳納尾款。惟鈞院竟以聲請人應繳納鑑定費3 萬元，已逾民事訴訟法第94條之1 規定期間，僅繳納1 萬元為由，認定視為撤回上訴，尚有違誤，爰聲明異議，並請求續行訴訟云云。

二、按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之，當事人不預納者，法院得不為該行為；但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序，其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1 定有明文。依此規定，因上述法定事由，即發生「擬制合意停止訴訟程序」之法律效果，無庸法院再為裁定諭知合意停止訴訟程序。且當事人應於上開規定期間內預納或墊支費用者，始能「續行其訴訟程序」，否則，當事人縱以書狀向法院聲請續行訴訟，亦不發生續行訴訟之效果，自屬當然之理。

三、經查：

㈠本件相對人向原審起訴主張坐落高雄市前金區前金段500-2、500- 7、500-15、500-16地號土地（下稱系爭土地）為其所有，而聲請人在其上建有高雄市○○區○○路000 巷00號未保存登記建物（下稱系爭建物），乃屬無權占有，求為命聲請人陳南得應拆屋還地，聲請人陳南進、劉素珍應自系爭土地遷出等情。聲請人則抗辯系爭建物占有系爭土地係陳南得於77年7 月4 日取得法定租賃權，陳南進、劉素珍則經陳南得同意而使用系爭建物，均具有合法占有權利等語。經原審認定系爭建物原有木質樑柱已喪失支撐棟樑作用，其屋脊改為鋼質、屋頂則以鐵皮浪板覆蓋，乃係將原有木造蓋瓦平房予以翻修，踰越一般修繕範圍，系爭建物與原有木造蓋瓦平房已無同一性，原有木造蓋瓦平房既喪失建物遮風避雨性質，陳南得即喪失所有權，自無法定租賃權存在，而判決相對人勝訴。聲請人提起上訴，經本院勘驗現場，發現系爭建物已有修建，原有建物是否仍具有遮風避雨之效用，是否與現有建物喪失同一性，自有鑑定之必要，聲請人亦同意先暫繳鑑定費（本院上字卷第107 頁）。本院業已囑託建築師公會鑑定（本院上字卷第112 頁），鑑定費尚有3 萬元未繳，有該公會鑑定費繳納通知書可稽（本院上字卷第130 頁），此為訴訟進行所必要之費用，兩造如未繳納，將致訴訟程序無法進行。因聲請人遲未繳納，本院乃於103 年8 月29日裁定，依民事訴訟法第94條之1 規定，命聲請人於裁定正本送達之日起5 日內向建築師公會繳納，聲請人於同年9 月4 日收受該裁定，逾期未繳納，本院再於103 年9 月15日裁定，依上開規定，命相對人於裁定正本送達之日起5 日內向建築師公會墊支，兩造均於同年9 月17日收受該裁定，相對人亦期滿未墊支，則依上開規定，本件自應視為合意停止訴訟程序。且本件因上開法定事由而發生「擬制合意停止訴訟程序」之效果，本院前開裁定既已載明甚詳，足以計算合意停止之期間，無庸再為裁定諭知合意停止訴訟程序以確定時點，聲請人以本院未再裁定確定合意停止之時點，尚無憑據。又當事人應於上開規定期間內預納或墊支費用者，始能「續行其訴訟程序」，聲請人未繳納鑑定費3 萬元，逕自於104 年1 月9 日聲請續行訴訟（本院上字卷第161 頁），自不發生續行訴訟之效果。嗣迄至104 年1 月23日已逾4 個月合意停止訴訟期間，聲請人僅於同月12日繳納1 萬元，兩造均未繳納或墊支完足之鑑定費3 萬元，致建築師公會無法為鑑定，此有本院電話查詢紀錄單可憑（本院上字卷第170 頁），證人即建築師公會承辦人員陳冠伃並證稱該電話查詢紀錄單內容正確，其係據實陳述等語（本院聲字卷第26頁），依法自應視為撤回其上訴。從而本院於104 年1 月29日雄分院祺民昃102 上192 字第01200 號函，通知兩造本件已視為撤回其上訴，揆諸上開規定說明，並無違誤。

㈡聲請人雖以本院函請鑑定，因聲請人於103 年6 月19日撤銷原案而不存在，此有聲請人於104 年1 月12日鑑定時，建築師公會在其鑑定委任書左上角記載原案號即「原00000000」可證云云。惟聲請人於103 年6 月10日向建築師公會申請鑑定，其鑑定項目仍與為「⒈請鑑定標的物房屋之『水泥短牆』興建年份。⒉其餘鑑定項目詳參法院函文。」（本院上字卷第116 頁），該鑑定項目增加「⒈請鑑定標的物房屋之『水泥短牆』興建年份」一項，乃與本院囑託鑑定內容不盡相同。嗣聲請人於103 年6 月19日向建築師公會辦理撤銷申請鑑定，有卷附之該公會103 年7 月22日103 高建師鑑字第415 號函可按（本院上字卷第124 頁），然經本院於同年7 月29日以雄分院祺民昃102 上192 字第09945 號函請建築師公會繼續完成鑑定後（本院上字卷第126 頁），建築師公會即於同年7 月31日出具鑑定費繳納通知書，載明：「經本會建築師評估後，並計算鑑定費用為新台幣參萬伍仟元整，扣除撤案所退還之申請費新台幣伍仟元，尚需補繳新台幣參萬元」等語（本院上字卷第130 頁），顯見建築師公會對於本院囑託鑑定並無撤銷原案而不存在。至聲請人104 年1 月12日鑑定委任書左上角記載「原00000000」（本院聲字卷第7 頁），經證人陳冠伃證稱：該鑑定委任書左上角記載「原00000000」為當事人第一份鑑定委任書之案號等語（本院聲字卷第25至26頁），可知「原00000000」係聲請人103 年6 月10日鑑定委任書申請鑑定之案號，因其於同月19日辦理撤銷申請鑑定而不存在，並非法院囑託鑑定不存在。再參之聲請人陳南得於103 年9 月10日尚具狀陳述：「本人陳南得於日前收悉庭上102 年度上字第192 號裁定，了解應盡速繳交鑑定費用新台幣參萬元一事」等語（本院上字卷第143 頁），足認聲請人對於本院囑託鑑定並未撤案，其應再繳納鑑定費3萬元一事亦知之甚詳，是聲請人上開所述委不足採。

㈢聲請人又以其依建築師公會之指示，於104 年1 月12日重新填寫申請鑑定書，同時繳納申請費1 萬元，其餘費用須待建築師評估，並重新出具鑑定費繳納通知書，方得繳納尾款云云，並提出繳納1 萬元收據、104 年1 月12日之鑑定委任書為證（本院上字卷第167 頁、聲字卷第7 頁）。然觀之聲請人於104 年1 月12日書立之鑑定委任書，其申請鑑定項目仍與103 年6 月10日之鑑定委任書相同（本院上字卷第116 頁），即鑑定項目與本院囑託鑑定相較，增加「⒈請鑑定標的物房屋之『水泥短牆』興建年份」一項。基此，聲請人於104 年1 月12日申請鑑定事項既與本院不同，即應屬其私人申請鑑定範圍，其因私人增加鑑定而須另評估鑑定費用，致未繳尾款，自與本院囑託鑑定之項目及費用已屬明確，尚無關涉，究難混為一談。此經證人陳冠伃證稱：伊公會就法院囑託鑑定部分有去現場會勘，核定費用後，應再繳納3 萬元，鑑定費繳納通知書已記載鑑定費尚應繳3 萬元，當事人去繳費不需要再估價，於104 年1 月法院發函公會取消鑑定前，均「未」取消囑託鑑定，聲請人陳南得於104 年1 月12日鑑定委任書，其鑑定項目與法院囑託鑑定不同，至於當事人增加鑑定部分，要由建築師重新評估鑑定費用。伊不記得當事人要繳鑑定費3 萬元，有告知僅需繳1 萬元，法院囑託鑑定僅繳1 萬元，並無法鑑定等語（本院聲字卷第24至25頁），益見上訴人於104 年1 月12日申請鑑定項目與法院囑託鑑定不盡相同，而須重新評估鑑定費，自與本件囑託鑑定應繳鑑定費無關。又本件是否聲請人依法院囑託鑑定內容繳納鑑定費，建築師公會亦僅會先收取1 萬元一節，乃屬假設性情境，自不影響聲請人確未依法院囑託鑑定內容繳納鑑定費之認定，尚無審究之必要。聲請人主張建築師公會向其表示本件僅需繳納1 萬元，無需繳納3 萬元，不得視為撤回上訴云云，並無可採。本件事證已甚明確，聲請人聲請函查高市建築師公會，並傳訊證人陳震遠，以證明原案號「00000000」於104 年1 月12日是否存在、何以建築師公會於該日僅收取1萬元等項，核無必要，附此敘明。

㈣從而，聲請人聲明異議，並請求續行訴訟為無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。

民事第三庭