臺灣高等法院 高雄分院105年度上字第278號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第278號

上訴人

薛家鈞

上訴人

蔡佩蓁

被上訴人

薛銘泓

被上訴人

薛新發

上一人訴訟代理人

徐德勝律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年8 月9 日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第292 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人薛銘泓未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人及其他共有人共有，上訴人薛家鈞應有部分744 分之92、上訴人蔡佩蓁應有部分744 分之1 。被上訴人薛銘泓、薛新發未徵得系爭土地共有人全體之同意，擅自在系爭土地上搭蓋鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），占用系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號6 部分（面積78平方公尺），係無權占有，上訴人為共有人全體之利益，得請求被上訴人將系爭鐵皮屋拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體。又被上訴人無權占有系爭土地，乃無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，薛家鈞、蔡佩蓁各得請求自取得系爭土地所有權之日（即民國102 年7 月15日）起至原審起訴時（104 年11月9 日）止之相當於租金之不當得利新臺幣（下同）14,056元、153 元，及自104 年11月9 日起至被上訴人返還土地之日止，每月502 元、6 元之相當於租金之不當得利，爰依民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條之規定，提起本訴，並於原審聲明：㈠被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號6 之鐵皮屋（面積78平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人全體。

㈡被上訴人應給付薛家鈞14,056元、蔡佩蓁153 元，及均自105 年6 月28日民事追加暨更正訴之聲明暨追加被告狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢被上訴人應自104 年11月9 日起至返還土地之日止，按月給付薛家鈞502 元、蔡佩蓁6 元。㈣願供擔保，聲請宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並聲明求為同原審聲明之判決。

三、被上訴人答辯：

㈠薛銘泓以：系爭鐵皮屋原係磚木結構，屋頂覆蓋瓦片，因年久失修，瓦片會漏水，屋樑腐蝕倒塌，其父親薛新發交代其要重建，由其父親出資找工人來蓋的，其並非系爭鐵皮屋之事實上處分權人，上訴人無由請求其拆屋還地，且系爭土地現有分割共有物訴訟繫屬法院，上訴人實無先行起訴請求拆屋還地之必要，應係專以損害他人為目的之權利濫用，況系爭土地之共有人間有明示或默示分管之約定，薛新發雖將應有部分信託登記予第三人，亦不影響分管契約之效力等語為辯。

㈡薛新發則以：其自民國29年（即日治昭和時期），即已取得系爭土地之所有權應有部分，並與系爭土地之共有人間存有分管之約定，而於土地上興建建物使用，迄今已達7 、80年之久，即使其已將系爭土地之應有部分信託登記於第三人，亦非無權占有，系爭土地一部分經政府徵收，分管契約亦不當然消滅等語為辯。被上訴人均聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實：

㈠系爭土地為上訴人及其他共有人共有，薛家鈞應有部分744分之92、蔡佩蓁應有部分744 分之1 。

㈡薛新發就系爭土地原有應有部分24分之1 ，嗣於95年9 月12日以信託為原因移轉登記為薛世暉、薛行捷公同共有24分之1 （換算應有部分土地面積為103.54平方公尺，計算式：2,485÷24＝103.54)。

㈢系爭鐵皮屋即高雄市政府地政局楠梓地政事務所104 年6 月1 日高市地楠字第測字第10470509200 號函檢送104 年3 月12日土地複丈成果圖上所列編號6 所示建物，面積78平方公尺。

㈣上訴人於原審法院104 年度訴字第1789號事件主張薛新發建築占用系爭土地面積為68平方公尺。

㈤系爭鐵皮屋位於廍後街42巷內，非位於交通要道，廍後街42巷可連接廍後街，再通往左營大路，而左營大路上有派出所、速食店（麥當勞）及金融機構郵局、農會等，商業密集，亦可由廍後街通往海平路，於海平路上則有明德國小、立德國中，居住及交通機能便利。

五、本件爭點：

㈠系爭鐵皮屋之事實上處分權人係薛新發或薛銘泓？

㈡系爭鐵皮屋之事實上處分權人有無占有系爭土地之法律上權源？上訴人請求拆屋還地，有無理由？

㈢如係無權占有，上訴人請求返還相當於租金之不當得利，有無理由？所得請求之數額為若干？

六、得心證理由

㈠系爭鐵皮屋之事實上處分權人係薛新發或薛銘泓？

⒈按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。

⒉上訴人主張薛新發為系爭鐵皮屋之事實上處分權人，薛新發未予爭執，堪予採信。而上訴人主張薛銘泓亦為系爭鐵皮屋之事實上處分權人，則為被上訴人所否認，上訴人雖以薛世暉於102 年8 月31日警詢筆錄陳述：系爭土地上建物是伊父親薛銘泓修護成鐵皮屋等語為據，並提出警詢筆錄。然薛銘泓陳稱：系爭鐵皮屋原係磚木結構，屋頂覆蓋瓦片，因年久失修，瓦片會漏水，屋樑腐蝕倒塌，其父親薛新發交代其要重建，由其父親出資找工人來蓋的等語（原審卷第88頁）。再細觀薛世暉於上開警詢筆錄陳述內容，薛世暉並未表示該鐵皮屋由薛銘泓出資起造，亦未提及何人出資情事，足認，薛世暉上開陳述，僅係描述薛銘泓處理系爭鐵皮屋搭建事務之外觀而已，並非指系爭鐵皮屋係薛銘泓出資搭建，自不得據以認定薛銘泓為系爭鐵皮屋之事實上處分權人。

⒊從而，上訴人主張薛銘泓擅自搭建系爭鐵皮屋，為系爭鐵皮屋事實上處分權人，無權占有系爭土地，並無可採。其請求薛銘泓拆除系爭鐵皮屋後返還土地，及給付返還土地前之相當於租金之不當得利，即無理由。

㈡系爭鐵皮屋之事實上處分權人有無占有系爭土地之法律上權源？上訴人請求拆屋還地，有無理由？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。準此，就台灣在日治時期關於契約成立之約定及其資料之保存而言，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，並衡量社會通念、經驗法則，據為判斷始符衡平之旨。

⒉上訴人主張薛新發於系爭土地上搭建系爭鐵皮屋，係無權占有，薛新發則以：其自29年（即日治昭和時期），即已取得系爭土地之所有權應有部分，並與系爭土地之共有人間存有分管約定，而於土地上興建建物使用，迄今已達7、80年之久等語為辯。經查：

⑴系爭土地乃自左營段1234地號土地（下稱原1234地號土地，按日治時期大正9 年登記之共有人為薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥、薛有信）重測分割而來，左營段1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，該1738地號土地復於80年1 月18日逕為分出1738-1、1738-2、1738-3地號，其中1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102 年8 月20日逕為分出1738-4地號土地（計劃道路預定地），其中薛旺之應有部分，於昭和15年12月2 日由訴外人薛水土、薛番及薛新發繼承取得，並登記為每人應有部分各1/24，薛新發之應有部分嗣於95年10月4 日以信託為原因移轉登記為薛世暉、薛行捷公同共有，有土地電子謄本、人工登記簿及兩造均不爭執之土地沿革表為憑（外放1789號影卷、本院卷一第723 至725 頁）。

⑵原審法院103 年度訴字第1234號拆屋還地事件（即上訴人以訴外人薛文溪、薛文益無權占有系爭土地為由，為共有人全體之利益請求拆屋還地）審理時，證人郭昭輝證述：其父親郭德興買受原1234地號土地之應有部分時，土地上已有左營大路139 巷59號房屋。大部分共有人在土地上有蓋房子，未蓋房子的共有人在土地上也有特定位置。我們在那邊就有人在講，空地是薛順的，我要圍個籬笆就有薛順的子孫要告我，就有人講說這是誰的土地，若沒有特定位置，怎麼會有人說是他的土地呢？薛進興、薛順的地就是在揚善堂那邊。49年至80幾年期間，共有人沒有要求拆除左營大路139 巷59號房屋（外放1234號影卷第75至77頁）；證人郭榮坤證稱：伊搬出左營大路139 巷59號房屋以前，左右鄰居相處和諧、安居樂業，沒有糾紛（同上卷第78頁）；證人薛長榮證稱：左營大路139 巷與廍後街42巷交界處之停車場，原本是從我奶奶時代就有的房子，還有二次大戰時的地下避難室，我祖先居住於該處，後來由我的父親同意將房子剷除作為薛氏基金會使用，當時董事長薛清正及委員薛永豐有答應，若將來我父親想要收回土地時，基金會無條件歸還（同上卷第80頁）；證人薛永豐證稱：停車場有3 個地主分管，薛順的部分是從揚善堂建物左邊的牆壁，從馬路到最後面，空照圖（本院卷二第207 頁）很模糊，揚善堂應該是圖示編號3 。在還沒開闢139 巷前，薛禮部分是324 坪，因為沒有辦理繼承，薛進興分管的位置財產協議證明書有寫，薛進興是揚善堂右邊，薛順是左邊，這是很明確的，當時我兩個伯父薛順、薛文和在世時都有跟我講過，當時的位置每個人都知道也都很清楚，目前揚善堂蓋的位置應該是編號3 ，前面空地是揚善堂的停車場空地，也是辦活動時使用，從編號3到1 ，從馬路到後面都是薛進興分管使用。我伯父薛順、薛文和和薛清秋叫我用停車場的部分，就是左邊即1跟3 左邊及139 巷左邊，即編號2 下方。停車場以前是滿滿的房子，是瓦房，薛進興說要在其分管的位置興建揚善堂。薛順與薛進興書立之57年協議書影本係薛順留給伊，協議書上有畫原1234地號土地之分管圖（外放1234號影卷第82至84頁）；證人許家進證述：廍後街42巷26弄4 號房屋以前是三合院平房，係我父親許天佑向地主謝有信承租到52年，之後向謝有信買的，後來於61年改建成2 樓，有聽我父親講過所有土地所有權人蓋章後才可以保存登記（同上卷第85至86頁）；證人薛杉旗證稱：系爭土地上我使用海平路58巷12弄5 號房子，我知道很早之前以占用位置認定分管事實，不太清楚是否所有共有人都有使用，但是大多數的人應該都有使用（同上卷第89頁）；上訴人父親薛欽銓在原審法院104 年訴字第720 號案件時證陳：薛家各房都有分管，所以揚善堂才能蓋。揚善堂是我父親薛進興創辦，那個地是我祖父薛禮的，後來分給我爸爸跟大伯薛順各一半，那是他們生前說的。薛進興在世時是他在繳稅，他往生後是我在繳，現在是揚善堂代表人在繳稅等語（本院卷二第286 、287 頁），薛欽銓另在原審地院104 年訴字第383號案件時證稱：揚善堂的地有部分是我父親的，有部分是大伯的，其他部分各人管各人的，就是各人的持分各人蓋房子等語（本院卷二第275 至277 頁），由上開證人所述各情，可知原1234地號土地歷來各共有人持續各自使用一定位置，興建永久性之建物，甚至於轉讓其應有部分及所占用之位置，歷經三、四代以上之繼承，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，肯認其事，歷年來未聞有糾紛，對於若有欲行逾越實際上劃定使用之分管範圍者，比鄰者且會施以警告，以捍衛其分管之權利，該薛氏宗族所成立之基金會，並有向特定之共有人借用土地充作停車場之事實，衡情應係知悉土地各自分管位置，始會此為，否則當無從向特定共有人借用分管之停車場範圍土地之理。上述各人並自他共有人或長輩輾轉聽聞系爭土地有各自分管之情事，共有人此些之舉動，足可推知彼等間有一定之效果意思，共有人對他共有人占用特定部分土地，長久未為爭執，並非單純之沈默而已。被上訴人雖未能就共有人間對彼此各自占有土地何特定部分，為具體之描述，惟分管協議源自日治時期，年代久遠，原始共有人及其第二代子嗣多已死亡，自無從直接由渠等述所親歷事務之全貌，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，自應依證明度減低之方式，減低被上訴人之舉證責任。上開證人固非原參與分管協議之人，而為渠等後代之子孫或承受者之後代，無緣親歷協議訂立，惟其長久世居該處，從先人或長者之述而聞知，所為前開之證言，衡諸經驗定則，所證合乎共有占用之客觀狀態，當屬可信。且薛占、薛旺、薛祥、薛仙人之子孫、謝有信之受讓人，現分別使用系爭土地上房屋之門牌最早可溯源至35年10月即設立，其中薛旺之子孫薛朝宗、薛正輝、薛志峰現分別使用系爭土地上之門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00弄0 號、42巷40號、42巷42號，乃屢經本院104 年度上字第265 號、第353 號及台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第25992 號不起訴處分書記載，而為上訴人未予爭執之事實，該等房屋既長久坐落其上數十年，具公示性，當為全體共有人所共知，若非共有人間有合意分管之情，焉會有共有人間劃定範圍建屋使用，他共有人對他人使用占有土地，數十年未為干涉之理？綜合上揭各間接證據，衡諸社會通念，可認共有人間確有劃定範圍，各自管有使用部分土地之分管協議。上訴人以薛欽銓與其如同仇敵，且非土地共有人，證詞不足採信為由，否認分管協議存在事實，並無可採。

⑶上訴人之曾祖父薛禮於37年「三房薛進興鬮書」（下稱系爭鬮書）記載「高雄市左營區1234號敷地全部連瓦厝參間」等語，並經薛占、薛祥於系爭鬮書之立會人處署名、蓋章（本院卷二第227 、247 頁），觀諸該文書之格式、用語，應非臨訟偽造之物，可認真實。系爭鬮書記載薛禮將其占用原1234地號土地部分之範圍，列為繼承人即上訴人祖父薛進興及薛順之應得財產，該土地之特定位置，苟非共有人間已有分管之實，薛禮當無將之作為遺產分配，並安排原1234地號土地共有人之一薛占、薛祥見證之理。至於該連瓦厝參間何時拆除，兩造雖有爭論，然無礙其曾經存在原1234地號土地上事實之認定，亦不得據以否定當時確有分管協議之存在。再者，薛禮所有之系爭土地，於薛禮過世後，由薛順、薛進興繼承取得，上訴人祖父薛進興與薛順於57年12月22日書立協議書，上訴人雖亦爭執協議書之真正，並聲請筆跡鑑定。然觀之協議書內容並非僅專就系爭土地繼承事宜協議之，尚包括薛禮其他財產之分配，乃被上訴人或其他遭上訴人訴請拆屋還地之人，難能知曉之事，臨訟編纂之可能性甚低，應可信實，並無再為筆跡鑑定之必要。依協議書記載，祖厝後之土地（左營段1234地號）本房應得全體之1/ 4，製材所隔鄰（南屏）為薛進興所有，薛進興左側（北屏）為薛順所有等語，並另繪草圖圖示薛順旁鄰是由薛殿、薛喜所分管（本院卷二第255 、263 頁），足證當時薛進興與薛順就薛禮在土地所分管占用位置之不動產有所分配，且明確指出其二人分管土地旁邊屬他共有人薛殿、薛喜所分管。上訴人雖否認揚善堂為其祖父薛進興於分管範圍內興建云云，惟據證人郭昭輝證述：揚善堂蓋很久了，是薛進興他們分得的土地捐出來蓋的，很早之前就分位置的土地給他們。當時蓋揚善堂時他們還有燒捐地的書面給神明，告訴神明土地是何人捐獻的。我就住在揚善堂隔壁，老人聊天時聽說的等語（外放1234號影卷第77至76頁），證人薛永豐證稱：57年協議書，是我伯父薛順留影本給我的，協議書有畫1234地號土地分管圖，圖上的甲就是目前揚善堂蓋的位置。揚善堂是我堂伯父薛進興於58、59年時創辦的，當初可能是與另位伯父薛順對於後北極殿參拜的神明有意見，薛進興就說要在其分管到的位置興建揚善堂等語（同上卷第82至83頁），上訴人之父親薛欽銓亦證陳：揚善堂乃其父薛進興在分管位置所創辦，並繳納稅捐，已如前述，且極樂社揚善堂代表薛進興於58年設立房屋稅籍，乃本院104 年度上字第265 號判決載明之事實，兩造未予爭執，可見倘若土地共有人間無分管合意之事實，薛進興當無在共有土地上興建揚善堂之理，上訴人辯稱薛進興未於分管範圍興建揚善堂，與事實不符，不足採信。至於上訴人又稱：部分共有人不知揚善堂係何人所蓋云云，與系爭土地共有人是否存在分管協議無涉，自不得據此即謂無分管之情。

⑷據證人薛永豐證述：停車場部分之土地有三個地主分管，即薛禮的大兒子薛順、薛仙人的第四個兒子薛文和，我第三房的堂兄薛清秋（外放1234號影卷第82頁），薛長榮亦證稱：其父薛文和同意就其分管之位置供薛氏基金會作為停車場使用，挹注基金會經費等語（同上卷第80頁），以及高雄市左營區薛氏宗親管理委員會100 年度經費決算書第五欄位記載「停車場租金收入：薛文和、薛清秋、薛順（供助）」（本院104 年度上字第265號判決記載），可知停車場該特定區域由薛文和、薛清秋、薛順3 人所分管，目前提供薛氏基金會收取租金。從系爭土地上數十年來，有眾多建物坐落其上，長久以來均未見其他共有人表示異議，各共有人間長久就各自分管使用之特定區域，並無爭執，衡諸經驗定則，難謂該情僅係共有人單純各自占有之狀態而已，應就系爭土地確有分管協議之事實。雖上訴人辯稱：部分共有人未按應有部分比例占有共有物特定部分，甚或未占有共有物云云。惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，亦應包括在內，是而即便有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在。上訴人執此為辯，自不足取。

⑸上訴人又主張縱有分管契約存在，該分管契約亦因上該分割、徵收而消滅云云。惟土地因重測或都市計劃分成數筆地號，僅為地號之變動，分管狀態並無改變，對於分管契約並無影響。又1738-3地號土地於85年間被徵收供作巷道（139 巷）使用，僅為分管標的其中一小部分共有土地被徵收，與被上訴人所執最高法院89年台上字第1147號判決所揭事實，係「分管之該特定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分之共有人，全然不能為使用收益」之情形，兩者個案事實殊異，該判決之論點，就該案之事實而言，固屬的論，但非可一概適用於不同情節之事實，而非通案原則。若不分情節，而謂只要分管之土地有一部分被徵收，率即認分管契約即因而消滅，致原先因據分管契約而在分管範圍內所建築在土地上之建物，變成無權占有，當有違分管之本質，自非允當。本件不惟寧是，且據薛長榮證述：其所分管之土地被徵收供作巷道（139 巷）切成兩半，然其仍將所分管之土地，供薛氏基金會使用設置停車場等語（外放1234號影卷第80頁），而上訴人既非分管該1738-3號土地之人，又無因1738-3號土地被徵收，共有人間有為變更或異議占有狀態舉措之事實，顯見其及其他共有人並無因劃出該部分之徵收，而有終止分管之意思。準此，上訴人主張分管契約已消滅云云，並不可採。

⑹綜上，薛新發抗辯其與系爭土地其他共有人間有分管之約定，而於土地上興建建物使用，並非無權占有，應足採取。薛新發之應有部分雖信託登記於薛世暉、薛行捷公同共有，然按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例參照），是系爭土地共有人間之分管協議對於薛世暉、薛行捷仍繼續存在。又據薛世暉於102 年8 月31日警詢筆錄陳述：土地登記到我名下時就有一間鐵皮屋了，有時會停自己的車子等語（原審卷第28頁背面），足認，薛新發之系爭鐵皮屋，仍得繼續占有分管範圍之土地，對於薛世暉、薛行捷而言並非無權占有，基於占有之連鎖，上訴人即不得就指薛新發為無權占有。是上訴人請求薛新發拆除系爭鐵皮屋後返還土地，及給付返還土地前之相當於租金之不當得利，均無理由。

七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條之規定，請求㈠被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號6 之鐵皮屋（面積78平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他共有人全體。㈡被上訴人應給付薛家鈞14,056元、蔡佩蓁153 元，及均自105 年6 月28日民事追加暨更正訴之聲明暨追加被告狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自104 年11月9 日起至返還土地之日止，按月給付薛家鈞502 元、蔡佩蓁6 元，均無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無可採，應駁回上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。