臺灣高等法院 高雄分院107年度抗字第52號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 107年度抗字第52號

抗告人

邱建元

抗告人

邱建昌

相對人

黃羿家

上列抗告人因與相對人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國106 年12月6 日臺灣高雄地方法院106 年度全字第86號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法（下稱本法）第538 條第1 項定有明文。次按關於假處分之規定，於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，準用之。是故如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為（高法院71年台抗字第200 號民事判例要旨參照）。又按請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，本法第533 條前段準用第526 條第1 、2 項規定甚明。所謂釋明，係指提出能即時調查，使法院信其主張為真實之一切證據而言（最高法院29年抗字第228 號判例意旨參照）。再按所謂定暫時狀態之必要，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號裁判要旨參照）。

二、抗告意旨略以：相對人所有高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱975 號土地）及其上同地段401 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋（下稱40號建物），已經留設騎樓，可從騎樓連結同段1007及1023之1 地號土地（下合稱鄰近土地）對外通行，並無通行抗告人所有同段974-1 地號土地（下稱系爭土地）之必要，故抗告人於系爭土地上架設鐵皮圍籬並無礙相對人之出入。其次，相對人如要追求方便、寬大之通道，應於自有之975 號土地退縮並留設通路，抗告人並無配合提供土地通行之義務。又相對人亦未居住於40號建物，自無定暫時狀態處分之必要性及防止發生重大損害之情形。原審遽准假處分之聲請，於法不合等語。爰聲明：原裁定不利於抗告人部分廢棄；上開廢棄部分，相對人於原審之聲請駁回。

三、經查，相對人主張975 號土地與公路無適宜之聯絡，需藉由40號建物大門前方抗告人所有系爭土地，始得對外聯通至道路（黃厝路），而抗告人所有系爭土地上設置鐵皮圍籬並阻礙相對人對外通行乙節，業據相對人提出地籍圖謄本、土地及建物登記謄本、現場照片附卷（見原審卷第6-11、21-24頁）為憑，並經原審勘驗土地現場屬實，有勘驗筆錄、照片及空照圖在卷（見原審卷第45-54 頁）可稽，參以抗告人亦陳稱不同意相對人通行（見原審卷第98頁背面）等語相互以觀，堪認相對人已釋明兩造就相對人有無通行系爭土地之權利，存有爭執之法律關係。

四、其次，相對人主張抗告人以鐵皮圍籬阻止相對人自975 號土地上40號建物之大門出入通行，若不准許相對人暫時通行系爭土地，將使相對人無法合理使用975 號土地，而致生重大損害，即有防止發生重大損害之定暫時狀態之必要等情，業據其提出現場照片、40號建物四面由磚牆、鐵網圍欄及大門正前方設於系爭土地上之鐵皮圍籬所環繞草圖及勘驗現場照片附卷（見原審卷第6 、49-52 頁）為憑。經查：

（一）相對人所有975 號土地上建有40號建物，於抗告人在系爭土地上設置鐵皮圍籬之前，係供作相對人長子及僱用之工人居住及放置工程物品（包括樓梯、混凝土土機具、鷹架、板模、水電配備及管線）等之用，嗣因遭設置之圍籬阻擋，目前無法進入建物內居住及存放、拿取工程物品乙節，業據相對人於原審敘明（見原審卷第99-100頁），復有現場照片及抗告人搭建鐵皮圍籬照片（含施作廠商、廠商車輛、抗告人之父在現場監工等）附卷（見原審卷第47-52 頁、80頁正背面）可稽，堪可認定。至抗告人固指稱相對人未居住於40號建物，然無礙於相對人已釋明40號建物，於遭設置圍籬之前，係供作相對人長子及僱用之工人居住及放置工程物品之用等事實。其次，系爭土地之土地使用分區屬於人行步道區；並屬都市計劃劃定之計畫道路（人行步道）乙節，亦據抗告人陳明（見原審卷第99頁），並有高雄市政府都市發展局民國106 年9 月28日高市都發開字第10633594300 號函及附件、高雄市政府工務局106年9 月26日高市工務建字第10637234100 號函及附件附卷（見原審卷第69-74 頁）可稽，亦堪認定。

（二）審酌相對人所有975 號土地上建有40號建物，於抗告人在系爭土地上設置鐵皮圍籬前，係供作相對人長子及僱用之工人居住及放置工程物品（包括樓梯、混凝土機具、鷹架、板模、水電配備及管線）等之用，足見相對人使用975號土地建築房屋使用居住，具有相當之財產利益；而抗告人於購買系爭土地之前，已知悉該土地為計畫道路，現為空地（見原審卷第99頁正背面），雖其陳稱於闢設為道路前，可以自由使用，然迄未提出可為如何土地使用之說明（見同上頁），堪認抗告人得使用收益系爭土地之利益相當有限；暨40號建物大門前方遭相對人設置於系爭土地上之鐵皮圍籬圍住，致無從正常出入，後門亦有鐵網圍籬阻擋而難以出入（見原審卷第50-53 頁）；及如准許相對人聲請拆除抗告人架設之鐵皮圍籬，因鐵皮材質價值不高，抗告人所受損害相當有限；反之，如否准相對人之聲請，則將造成相對人立即性的無法自40號建物大門出入，而受有欠缺人員居住及物品放置等正常使用建物之不利益，，且此不利益如令相對人繼續忍受至本案判決時止，顯屬過苛等情，認相對人因定暫時狀態處分所可獲得之防免損害顯逾抗告人因該處分所蒙受之不利益，即有定暫時狀態之必要性，故相對人聲請就系爭土地通行權利之定暫時狀態處分，即屬有據。

（三）至抗告人固另指稱：40號建物已經留設騎樓，可從騎樓連結鄰近土地對外通行，或應自行於975 號土地退縮並留設通路，均無通行系爭土地之必要云云。惟相對人所有975號土地是否另有與公路適宜之聯絡？有無通行系爭土地之權利，則屬實體爭執事項，應待本案訴訟解決，非本件非訟事件所得審究，抗告人上開主張，顯難採為有利於抗告人之認定。

五、原審因認相對人已就定暫時狀態處分之請求及原因為釋明，而相對人之釋明雖仍有未足，惟相對人既陳明願供擔保以補釋明之不足，應符合定暫時狀態處分之要件，因而命供擔保為如原裁定主文第1 項處分之諭知，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。

民事第四庭