臺灣高等法院 高雄分院108年度家上字第24號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 108年度家上字第24號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

謝育錚律師（法扶律師）

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

楊雪貞律師

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國108年2月26日臺灣高雄少年及家事法院107年度婚字第169號第一審判決提起上訴，本院於108年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第400 條第1 項、第249 條第1 項第7款分別定有明文。次按判決之確定力，僅能確定該確定判決事實審言詞辯論終結時法律關係之存否，於言詞辯論終結後發生之事實，並非判決之確定力所能及，被上訴人自得於事後以新訴主張之。

二、經查，被上訴人前於民國93年間，以兩造間婚姻有難以維持之重大破綻為由，對上訴人提起離婚訴訟（以下簡稱前案離婚訴訟），經本院以98年度家上字第4 號民事判決敗訴確定，此有上開事件判決書在卷可證（見原審卷一第35頁至第40頁、第41頁至第47頁）。然被上訴人於本件所主張之離婚事實，係自前案離婚訴訟言詞辯論終結即98年6 月10日迄今，兩造逾10年間仍未有同居之事實，且兩造未共同經營夫妻婚姻生活，婚姻有名無實等情，應係發生在前案離婚訴訟言詞辯論終結後之事實，而兩造分居期間之久暫，於法院論斷是否該當離婚事由之際，本應有不同之評價。是被上訴人以該新事實為論據，接續前案離婚訴訟所主張兩造長期分居之事實，起訴為本件請求，應不為前訴確定判決效力所及，自不受民事訴訟法第400 條第1 項所定確定判決既判力之限制。上訴人抗辯：本件上訴人訴請離婚與前案離婚訴訟屬同一事件，為確定判決既判力之效力所及云云，顯有誤會，為不足採。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：兩造於77年2 月11日結婚，婚後育有子女丙○○、丁○○二人（均已成年），當時約定共同居住在高雄市○○區○○○路000 弄00號之住所。嗣兩造因感情不睦而發生爭執，上訴人於93年7 月17日離家出走，被上訴人曾向臺灣高雄地方法院提起前案離婚訴訟，經本院判決被上訴人敗訴確定。然自前案離婚訴訟言詞辯論終結即98年6 月10日迄今，兩造逾10年間仍未有同居，期間兩造未曾聯絡與見面，足認兩造均應無繼續維持婚姻之意願，且兩造未共同經營夫妻生活，婚姻有名無實，婚姻破綻顯已達客觀上無法回復之程度。又兩造婚姻發生上開無法維持之重大破綻，兩造有責程度相同。為此，爰依民法第1052條第2 項規定訴請離婚等語。請求判決：准兩造離婚。

二、上訴人抗辯：上訴人於93年7 月17日離家，是因為被上訴人發生外遇，且要求上訴人與訴外人即該外遇對象戊○○同住，復要將債務留給上訴人。上訴人因被上訴人外遇始離家返回娘家居住，被上訴人卻刻意營造與上訴人疏遠之情狀，然上訴人仍有前往被上訴人居住處所查看；又被上訴人多年來居無定所，拒絕履行夫妻同居之義務，且完全未有任何積極彌補婚姻破綻之作為，長期消極、漠視上訴人，應認被上訴人就兩造婚姻已生重大破綻之可歸責性程度較高，故被上訴人訴請離婚，為無理由等語。

三、原審判准兩造離婚，上訴人提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明如主文所示。

四、協商整理兩造不爭執及爭執事項：

（一）不爭執事項：

1、兩造於77年2 月11日結婚，婚後育有子女丙○○、丁○○（均已成年），目前婚姻關係仍存續中。

2、自93年7 月17日上訴人離家後，兩造即未曾再有同居共同經營婚姻生活之事實迄今，雙方婚姻已發生不可回復之破綻，致無法維持婚姻。

（二）爭執事項：本件兩造間婚姻所生不可回復之破綻，係可歸責於被上訴人或上訴人，抑或兩造間之可責性相當？

五、本院之判斷：

（一）按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。此即為民法親屬編第1052條第2 項所明定。該規定乃抽象的、概括的離婚事由，係該法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入外國破綻主義離婚法之精神所增設。考其立法本旨，乃以民法親屬編修正前，上開第1052條之規定，就裁判離婚原因，原採列舉主義，僅限於同條第1 項各款列舉之離婚原因，過於嚴格，故增列第2 項，亦即夫妻一方之事由，雖不備同條第1 項所列各款之要件，祇須按其事由之情節，在客觀上，確屬難以維持婚姻生活者，亦在得請求裁判離婚之列。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」之規定，所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反「自己清白」之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平。

（二）經查，兩造婚姻現雖仍存續中，然被上訴人於93年間，因與異性友人即訴外人戊○○過從甚密，發生不正常男女關係，上訴人遂於93年7 月17日離去兩造共同住所等情，業經證人即兩造之子女丙○○、丁○○於前案離婚訴訟之歷審程序中證述甚詳，並經前案離婚訴訟確定判決認定屬實，此有上開事件判決書在卷可證（見原審卷一第35頁至第40頁、第41頁至第47頁）。又自前案離婚訴訟言詞辯論終結即98年6 月10日迄今，兩造逾10年間仍未同居，並未共同經營婚姻生活等情，為兩造所不爭執（見本院卷第122頁背面）。準此，被上訴人於93年間與訴外人戊○○間之不正當交往，顯已破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，被上訴人亦因此而離去兩造原先同居之住處，兩造已逾15年未有同居事實，未共同經營夫妻婚姻生活。本院審酌婚姻乃夫妻以組織家庭、終生生活為目的之共同生活關係，須夫妻雙方互助、互愛、互信、互敬、相互包容、扶持、同甘共苦，遇事則應理性溝通、求取共識，始能協力完成美滿之婚姻與家庭生活。且夫妻須經營共同生活，即互負有同居之義務，此亦為民法第1001條所明定，更為婚姻本質之當然效果，是同居義務既為婚姻關係之義務，故兩造自93年7 月起已逾15年未共同經營夫妻婚姻生活，且均未有聯繫互動，自與婚姻關係之本質有悖，兩造亦不爭執婚姻已發生不可回復之破綻致無法維持婚姻（見本院卷第122 頁背面），足認兩造婚姻已發生難以維持之重大破綻。

（三）次查，被上訴人於93年間與訴外人戊○○間之不正當交往，已違反配偶間因婚姻契約而互負誠實之義務，並因此導致上訴人離家，致使兩造長期分居迄今，且分居期間亦未有積極彌補婚姻裂痕之行為，任由兩造感情逐漸淡漠，對於兩造婚姻之重大破綻自有可歸責之原因。然而，上訴人發現被上訴人與他人外遇後，旋即離家在外居住，嗣因兩造共同住所遭拍賣後，均未有要求對方履行同居義務之行為，僅執著反覆指責被上訴人外遇，兩造於前案離婚訴訟及本件開庭時，亦未見上訴人有何擬回復兩造共同婚姻生活之舉措，因而致雙方漸行漸遠，迄今彼此已多年毫無交集。上訴人此等舉措基於其個人立場，固可認自己係於婚姻關係中遭感情背叛之受害者，本無主動釋出善意或修復關係之義務，然基於上訴人身為婚姻關係之一方，本應積極維繫婚姻之共同生活，以達協力完成美滿之婚姻與家庭生活之目的，上訴人非不得透過法律程序保障自己之配偶權，以及要求被上訴人履行同居之義務，上訴人長久不積極為維繫婚姻之舉措，卻又堅決拒絕離婚，推認主觀上當係因出於報復與不甘，而並非真心維繫婚姻，此核與婚姻制度之目的，在於兩人結合共同經營家庭生活之本旨有違。是上訴人長久與被上訴人分居且無互動聯繫，任由婚姻裂痕繼續擴大之行為，肇致兩造感情無法回復，益加彰顯上訴人對促進、經營本件婚姻之消極與漠視態度，而此等態度實已對兩造家庭或婚姻生活之完滿，造成後續之二度損害，對於兩造婚姻之重大破綻亦有可歸責之原因。

（四）上訴人雖抗辯：我於104 年有去被上訴人位於高雄市○○區○○路000 號住處找他3 次，105 至今也有5 、6 次，我有積極努力挽回婚姻云云，並以證人即其兄長甲○○之證詞為證。然上訴人於原審迭主張被上訴人自93年起即行蹤不明，並未居住在高雄市○○區○○路000 號等情（見原審卷二第6 頁至第13頁、卷三第9 頁至第10頁），嗣經原審法院囑託警察機關查訪結果，被上訴人確實居住在高雄市○○區○○路000 號房屋（見原審卷二第155 頁），且經原審法院認定其有未積極彌補婚姻裂痕之可歸責原因後，始為上開抗辯，應係事後虛構之情，並不足採。況縱上訴人不知悉被上訴人之住處，亦得透過法律程序保障自己之配偶權，以及要求被上訴人履行同居之義務，且於原審審理過程中，上訴人亦得與被上訴人協商兩造履行同居之事宜，惟均未見上訴人對此有何積極作為。是上訴人上開抗辯，難認可採。

（五）綜上，兩造自93年7 月起已逾15年未共同經營夫妻婚姻生活，且均未有聯繫互動，足認兩造婚姻已發生難以維持之重大破綻，而上開破綻之發生及持續存在，兩造均屬可歸責，且衡量婚姻破綻之造成及擴大原因，兩造有責程度相當。

六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2 項之規定，請求准許兩造離婚，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。