臺灣高等法院 高雄分院108年度上字第139號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　108年度上字第139號

上訴人

王玲珠

訴訟代理人

陳化義律師

被上訴人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

張兆順

訴訟代理人

陳宗興

被上訴人

韓宏道

訴訟代理人

陳宏銘律師

訴訟代理人

劉衡慶律師

被上訴人

吳家豪

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國108 年2 月15日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1574號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127 號判例意旨參照）。次按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判。

二、上訴意旨略以：上訴人原係提起債務人異議之訴，嗣因原法院執行處已製作民國105 年度司執字第117418號事件（下稱系爭執行事件）之分配表，並訂期分配，抗告人乃為訴之變更，即變更為依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，詎原審駁回上訴人所為訴之變更，而就原訴裁判。然原審駁回上訴人訴之變更之裁定，業經本院以108 年度抗字第116 號裁定廢棄確定在案，原審程序上顯有重大瑕疵，為維護上訴人之審級利益，請求將原判決廢棄，發回原法院重行審理等語。

三、經查：上訴人原係依強制執行法第14條第2 、3 項規定，訴請撤銷被上訴人就系爭執行事件所為之執行程序，嗣以系爭執行事件已製作分配表並定期分配為由，而為訴之變更，即變更為依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，原審則不准上訴人訴之變更而就原訴裁判。然依抗告人於原審所提書狀及開庭陳述內容，其提起分配表異議之訴所依據之事實為被上訴人韓宏道、吳家豪均屬假債權及被上訴人兆豐國際商業銀行股份有限公司之執行債權金額不實，核與其原提起之債務人異議之訴所主張之基礎事實確屬同一，二者訴訟及證據均得相互援引利用，且上訴人於原審第一次言詞辯論前即為訴之變更，復於106 年11月15日民事陳報狀內即已就變更後之新訴詳載其攻擊方法及舉證，被上訴人已得為相應之攻擊防禦主張，並無礙其程序權之保障，抗告人所為訴之變更，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，自應予准許，應認原訴之訴訟繫屬已因視為撤回而消滅，原審即應專就新訴裁判。原審未就變更之訴予以審理，反而裁定駁回，此部分經本院以108 年度抗字第116 號裁定廢棄確定，依前揭規定及說明，原審所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，且已影響當事人審級利益。而經本院通知兩造到庭給予陳述意見之機會，上訴人請求發回原法院審理，即不同意由本院自為實體裁判，則為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄發回，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，另為適法裁判。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項、第453 條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。