臺灣高等法院 高雄分院108年度上國易字第4號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　108年度上國易字第4號

上訴人

張鄰錦

訴訟代理人

林雪幸

被上訴人

高雄市政府工務局

法定代理人

吳明昌

訴訟代理人

洪國欽律師

　　　　　　張志堅律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國108 年4月29日臺灣高雄地方法院106 年度國字第12號第一審判決提起上訴，本院於109 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人前自民國94、95年間向財政部國有財產署南區分署（下稱南區分署）承租高雄市○○區○○○段00000 ○00000 地號國有土地內部分範圍（下逕稱該地號，合稱系爭土地），用以建造庭院、種植花木。被上訴人於103 年9 月函知上訴人，系爭土地經劃定為左營區綠2 開闢工程（下稱系爭公共工程）之範圍；於104 年2 月3 日再函知將辦理系爭土地之地上物查估作業，並於104 年2 月26日完成查估。因上訴人不服被上訴人就上訴人所種植植栽（下稱系爭植栽）之查估結果，屢尋求民意代表協助，就系爭植栽重新進行查估；雖經被上訴人多次查估，然每次估價結果均不同。後訴外人即被上訴人所屬養工處王俊凱科長（下稱王俊凱）於104 年9 月下旬委託第三人進行協調，說服上訴人將建築改良物與系爭植栽分開處理，就建築改良物部分先辦理拆遷作業，系爭植栽則待補償金額協調完成後，再辦理拆遷作業。詎被上訴人於104 年10月29日趁系爭植栽之管理人即上訴人配偶林雪幸出國，竟將系爭植栽砍伐殆盡。被上訴人於104 年10月29日前，並無任何強制拆遷之行政處分或公文，亦未通知上訴人將於該日進行強制拆遷。被上訴人於系爭植栽查估結果出來前，強制拆遷上訴人植栽，違反行政行為併用禁止原則，顯屬重大違法，系爭植栽粗估價值至少75萬元。爰依國家賠償法（下稱國賠法）第2 條第2 項前段規定，請求被上訴人負擔國家賠償責任等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人75萬元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於104 年10月7 日領取建築改良物補償費，同時簽名確認農作改良物及水產養殖之遷移補償費處分結果；並為配合建築改良物拆除期程及系爭植栽斷根期程需求，於同日切結可於104 年10月15日前，自行將與系爭公共工程相關牴觸物拆除並清運完竣，後因颱風因素，上訴人申請展延自拆期限，經被上訴人同意展延至104 年10月25日。被上訴人嗣於104 年10月24日至系爭土地進行拆除查驗，發現上訴人雖將建築改良物拆除，惟仍有系爭植栽、寵物及寵物用品未遷移，經被上訴人人員告知上訴人應於104 年10月25日前清空，始發給自行拆遷獎勵金，上訴人猶未清除。被上訴人人員乃於104 年10月28日依據「高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例」（下稱系爭自治條例）第22條規定，將系爭植栽、寵物及寵物用品清除或移置他處妥放，為依法執行職務之行為。上訴人於105 年7 月20日領取自行拆除獎勵金，即表示對被上訴人上揭拆除、移置行為均無異議。縱上訴人認系爭植栽之查估數額不如預期，仍無礙上訴人須於104 年10月15日（經展延後為同年10月25日）前自行拆除、遷移與系爭公共工程範圍牴觸所有物品之義務。系爭植栽補償金額係被上訴人依相關條例及補償基準所核定，屬行政處分；被上訴人清除系爭植栽乃依系爭自治條例第22條規定辦理，並無違反行政行為併用禁止原則等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人75萬元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人自94、95年間起，向南區分署承租系爭土地，租賃期間至108 年12月31日止。南區分署於104 年12月31日以台財產南租字第10460037860 號函向上訴人表示自104 年12月1日起終止22-10 地號土地之租賃關係。

㈡被上訴人於103 年9 月間通知上訴人系爭土地被劃定為系爭工程範圍內。被上訴人於104 年2 月3 日以高市工養處管字第10470616700 號函通知上訴人，訂於104 年2 月9 日進行系爭土地之地上物查估，因該日上訴人無法在現場會同，改於104 年2 月26日由被上訴人委託大有國際不動產估價師聯合事務所（下稱大有估價事務所）至系爭土地進行查估，作成土地改良物查估表，林雪幸於同日在該表上簽名。

㈢被上訴人就系爭植栽原查估結果現值為5 萬1,240 元，嗣上訴人多次申請複估，各次複估結果系爭植栽之現值分為4 萬6,840 元、4 萬5,990 元、4 萬1,590 元、4 萬0,240 元、4 萬2,503 元及4 萬2,590 元不等。經被上訴人審查核定為4 萬6,840 元、4 萬1,590 元、4 萬2,503 元。兩造於104年9 月22日協商，就農作改良物查估之計算方式，函詢高雄市政府農業局（下稱農業局），待農業局作出解釋後，再予核算。

㈣被上訴人於104 年10月5 日以高市工養處字第10475052100號函，通知上訴人於104 年10月7 日領取建築改良物補償費及救濟金187 萬8,425 元。上訴人於104 年10月7 日領取建築改良物補償費及救濟金時，並簽立高雄市政府徵購系爭公共工程用地業戶具領補償費聯單及自行拆遷獎勵金領取切結書（下稱系爭切結書），被上訴人交付土地改良物調查估價表予上訴人，上訴人亦於該表上簽名；兩造於104 年10月7日再簽立系爭公共工程之核發土地改良物拆遷補償金及救濟金行政契約書。

㈤上訴人於104 年10月19日以工程延遲申請書向被上訴人申請拆遷展延，被上訴人同意拆遷日期展延至104 年10月25日。

㈥被上訴人於104 年10月28日將系爭植栽清除，並將其上之寵物、寵物用具移置他處。

㈦被上訴人於104 年11月9 日以高市工養處字第10475507200號函，通知上訴人於104 年11月17日領取農作改良物及水產養殖遷移補償費4 萬8,131 元。上訴人對該補償費數額不服提出陳情，被上訴人於105 年5 月11日召開會議，會議決議函請農業局就本件是否符合高雄市農作改良物及畜產遷移補償費查估標準第5 條但書規定予以釋疑。農業局於105 年5月30日以高市農務字第10531418700 號函文檢附內政部105年4 月22日台內第字第1050414402號函，內政部上開函文提及考量果樹尚有其他栽培樣態，如庭院內零星栽培樣態，爰定有農作物改良物徵收補償費查估基準第3 點附表壹、果樹部分附註7 之規定。被上訴人於105 年6 月1 日以高市工養處字第10534118700 號函，要求大有估價事務所辦理複估，大有估價事務所於105 年7 月26日以（105 ）大有徵字第175 號函回覆經洽詢內政部承辦人，承辦人表示就農作改良物查估基準相關法令之解釋，任何農作改良物皆須檢討農作物種植的密度面積限制。

㈧被上訴人於104 年12月24日以高市工養處字第10476525600號函，通知上訴人所遺留於系爭土地上之私人物品依規定視為廢棄物，如無爭議，於104 年12月29日領取自行拆遷獎勵金。上訴人於105 年7 月20日領取房屋自動拆除獎金41萬3,735 元，並簽立高雄市政府徵購系爭公共工程用地業戶具領補償費聯單。

㈨被上訴人於105 年8 月25日召開協調會議。被上訴人以105年10月12日高市工養處字第00000000000 號函通知上訴人維持原補償結果。

㈩上訴人拒絕領取農作改良物及水產養殖遷移補償費，被上訴人於105 年12月28日將4 萬8,131 元提存於原審提存所。上訴人以系爭土地與南區分署間租賃關係尚未終止，上訴人係合法有權占有系爭土地，被上訴人未依法定程序辦理徵收、保護居住權利為由，聲請假處分請求定土地暫時狀態，經高雄高等行政法院以104 年度全字第24號裁定駁回聲請確定。上訴人對被上訴人105 年10月12日高市工養處第00000000000 號函（通知上訴人維持原補償結果）提起行政訴訟，經高雄高等行政法院106 年度訴字第83號、最高行政法院106 年度裁字第2134號以上訴人提起訴願已逾法定期間，訴願機關以其提起訴願逾期為由，決定訴願不受理，並無不合，既未經合法訴願程序，上訴人提起撤銷訴訟（應為課予義務訴訟），即屬不備起訴要件，裁定駁回。上訴人以書狀向被上訴人請求國家賠償，被上訴人於106 年2 月20日收受，並於106 年5 月12日以高市工養處字第10672421100 號函文向上訴人表示拒絕賠償。

五、兩造爭執之事項：

㈠兩造就建築改良物與系爭植栽之拆除期限，有無分別約定？

㈡被上訴人所屬公務員於104 年10月28日將系爭植栽清除，是否有故意或過失不法侵害上訴人權利？

㈢上訴人依國賠法第2 條第2 項前段規定，請求被上訴人負擔國家賠償責任，有無理由？如有，金額為何？

六、本院得心證之理由：

㈠兩造就建築改良物與系爭植栽之拆除期限，有無分別約定？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人主張兩造就建築改良物與系爭植栽之拆除期限，係分別約定，為被上訴人所否認，上訴人就該有利於己之事實，應負舉證責任。上訴人雖提出其與被上訴人人員於104 年9 月22日協調會及同年月24日系爭土地現場之錄音，為兩造就建築改良物與系爭植栽之拆除期限有分別約定之舉證。茲查：

⑴本院於108 年11月28日準備程序期日，當庭就上訴人所提出104 年9 月22日協調會錄音光碟（即原證26-1）進行勘驗，並依上訴人所指定該錄音光碟時間1 時21分06秒起開始勘驗，確認該錄音光碟譯文如附件一所載（見本院卷第158 至166 頁）；且依譯文內容，首可確認當日在場人為上訴人、林雪幸、王俊凱、被上訴人員工葉桂碧、大有估價事務所王所長及某議員助理莫小姐。再依該日對話內容其中：「（王俊凱）：你們要自拆，我現在要問一下，你們什麼時候可以自拆完成？（林雪幸）：給我兩個月的工作天，好嗎？（王俊凱）：太久了。（林雪幸）：我很多問題要解決。（王俊凱）：不要超過工程的日期。（林雪幸）：10月幾號？（王俊凱）：10月5 日。（葉桂碧）：可是5 號她還沒拿到錢。（王俊凱）：應該會拿到啦。（林雪幸）：我跟你講，我還要安排人。（葉桂碧）：你人可以先安排。‧‧‧（王俊凱）：我們公務人員有政策上的壓力，我來之前我們局長有跟我講說『好，沒關係，9月底我可以忍，但10月5 日他忍不下去。』。（林雪幸）：要不然這樣好了，我們分兩方面好不好，你總要讓我們搬遷，我要安頓，我們用工作天，因為如果颱風來了，不是，用工作天，因為又有颱風警報，你不能叫我搬嘛。（上訴人）：那個對颱風沒有影響。‧‧‧。（王俊凱）：你安排計畫，我們要用最有效率的方法。（林雪幸）：王科長，我們分兩部分，我樹的部分，我也不會多動，但是我總要安排他們的去處，我比較心愛的樹，給我兩個月工作天‧‧‧。（王俊凱）：這沒有辦法，因為太久。‧‧‧我本來9 月20日要幫你用，我就幫你擋著、擋著，抱歉，我這樣喬不下去，我已經給你緩到10月5 日了，不要這樣。‧‧‧我這個日期已經開出去了，今天老闆本來是跟我要求9 月底，本來是25號。（林雪幸）：10月5 日我怎麼弄啊！‧‧‧但是我不吃不喝也不可能在10月5 日。（莫小姐）：你這裡有你的難處，王科長也有王科長難處，我們先把這個東西丟著，你們先趕快去量。（王俊凱）：你們不積極，我們也不好做人，你們不積極，我們也要向長官報告。」等語。依勘驗結果，被上訴人所屬養工處王俊凱科長於104 年9 月22日關於系爭植栽之移除日期，顯然未與上訴人達成暫緩拆除之合意（此可依林雪幸所稱：「我比較心愛的樹，給我兩個月工作天」，隨遭王俊凱回稱：「沒有辦法，因為太久」可明），且依對話內容，可認王俊凱始終堅持上訴人須於104 年10月5 日完成系爭植栽之移除。是此，依上訴人所提出之上開錄音光碟，並無法認定兩造於104 年9 月22日協調會，達成就建築改良物與系爭植栽之拆除期限，有分別期限之約定。

⑵原審前於107 年10月8 日準備程序期日，亦當庭勘驗上訴人所提出該日在場人為上訴人、王俊凱、被上訴人員工葉桂碧及大有估價事務所承辦人陳先生於104 年9 月24日之系爭土地現場錄音光碟（即原證26-2），除確認該錄音光碟譯文如附件二所載（見原審卷三第14至20頁）。該日對話內容其中：「（王俊凱）：我們大家用講的啦，講明的了。（上訴人）：對啦。（王俊凱）：我這個帳，建築物的部分，農作物的部分可能沒辦法啦，我分二批走，建築物的部分我先給你，你如果領到你那張還我，我們那張就講明自拆我們就是拆到地界，你這個擋土牆不要拆，你跟包商講這個分二階段，我們會跟包商簽個會勘記錄，這個叫他另外再拆，因為危險。（上訴人）：那個擋土牆呢？（王俊凱）：我們會來看，會跟包商講，他們估他們都會估到地坪，拆到地坪清，地坪要清，這樣好嗎？（上訴人）：好。那個……沒有？（王俊凱）：那個我們自拆，那個是配拆，為什麼你知道嗎？因為我們預算也有壓力，所以我們自拆就是拆到那個程度，我們要看情況，要省錢，你們如果是自拆，這個是獎金要給你們的。（王俊凱）：那這樣大家講好，你如果收到錢，那張要還我，這樣那就12號，10月12號嗎？（上訴人）：嘿‧‧‧12號喔，你可以讓我寬限幾天嗎？（王俊凱）：你要緩幾天？一二天我ok啦，你說一個星期不可能啦，一二天我還可以緩啦，好不好，因為我跟你講，那個是獎金的啦，你如果逾期，沒有獎金，我怕被警方追。（上訴人）：所以我說這個是不情之請啦。（王俊凱）：沒關係啦，12號我跟你說13、14好啦，到時候13、14我就算是ok。（葉桂碧）：我們就是14號過來幫你照相造冊。（王俊凱）：這樣好嗎？（上訴人）：好，這樣我跟你講，這個什麼時候要給你們？‧‧‧（王俊凱科長）：那我們講清了，就是10月12日自拆完成，讓你拖個一二天我都能接受，現在就是說拆到地坪完，你這個就是第一批的部分我就是建築物跟魚池、雜項物，這批我先做給你。‧‧‧（葉桂碧）：他們的章，有，我跟你講到印鑑章是因為你那張自拆切結書沒有蓋章只有簽名，那邊你可以領錢的時候再補蓋章，一併給我們，我們一併拿錢給你。（上訴人）：了解。‧‧‧（王俊凱）那你就確定要自拆了喔？（上訴人）：自拆好啦。‧‧‧（王俊凱）：那我回去跟邱俊憲議員那邊講一下，12號仍然照原定時間，他那邊我昨天就有跟他講了，我說你10月12號要搬遷，現在是你那個農產品需要等你那個解釋，到時你把那個文給他。（上訴人）：好！我等一下把那個‧‧‧（王俊凱）：人家所長在這裡都幫你跑到農業局幫你處理了啊。（上訴人）：嗯嗯嗯。‧‧‧（王俊凱）：我們會多斟酌啦，就分二批啦，這批先做給你啦，我們知道你資金的問題啦！（上訴人）：好。」等語，依據兩造所不爭執前開對話譯文，足認王俊凱於104 年9 月24日雖曾提及分二批處理，然衡諸104 年9 月22日及該日前後文義，王俊凱所稱分二批應係指建築改良物及系爭植栽之帳務分二批處理，並未提及建築改良物及系爭植栽之拆除期限亦分二批處理，且再三稱「拆到地坪清」、「拆到地界」等詞，自無從由此錄音對話內容，認定被上訴人就建築改良物與系爭植栽之拆除期限有分別約定之事實。

⑶再經細譯上訴人所提出為被上訴人所不爭執之104 年9 月22日協調會其他錄音譯文觀之（見原審二第143 至161 頁），亦僅係上訴人、林雪幸、王俊凱、被上訴人員工葉桂碧及大有估價事務所王所長、承辦人陳先生及某議員助理莫小姐針對系爭植栽之補償費用相關法令解釋之問題，並無提及建築改良物、系爭植栽之拆除期限。

⑷從而，依上訴人所提出之上揭錄音譯文所載，無法認定兩造就建築改良物與系爭植栽之拆除期限，有分別約定。

⒉依據上訴人於104 年10月7 日所簽立系爭切結書，其上明確記載：「本人張鄰錦君為配合高雄市政府工務局養護工程處辦理『左營區綠2 開闢工程』，已於『104 年10月15日』前將工程範圍內『牴觸物』拆遷並清理完竣，並檢附建築改良物完程拆遷前、後照片等文件各乙份，特以此文書為憑。」等語（見原審卷一第81頁）。依系爭切結書係載明「牴觸物」，並未記載建築改良物或系爭植栽，顯見所稱「牴觸物」應包括坐落系爭土地其所有之物品，自當包括建築改良物及系爭植栽在內至明。此情復據證人葉桂碧於原審所證稱：我有告知上訴人如要領自拆補助，建物與植栽都要拆除完成，上訴人一直對農作改良物核算結果有爭執，且上訴人的建物拆除需要時間，所以就建物與植栽補償費的部分，我們拆成兩筆發放，並且商請農業局召開會議，結果如同我們所作的行政處分，我們並沒有約定建物先拆除，植栽先不拆除，我們只是就補償費分開處理。建物與植栽拆遷期限是一樣的，第一次約定10月15日，但後來遇到颱風，後來同意延後到10月25日之前拆遷完成。104 年10月24日我有至系爭土地現場查看，當時建物還有零星的垃圾，還有很多植物及一些私人物品、寵物未清除，當天上訴人與林雪幸、上訴人僱用的拆除廠商都在場，針對建物我有說已經拆除完畢，但植物、狗籠、寵物，我有說要在10月25日前清除，才符合自拆條件，否則就是由市府代為清除。我在查估會議、現場都有說明過切結書中牴觸物包含了建物、植栽、私人物品等所有地上物等語翔明（見原審卷二第195 頁至第200 頁），經核與證人王俊凱於原審結稱：上訴人對植栽部分有異議，我們為了讓工程繼續進行，所以就拆遷補償費部分分別處理，但拆遷期限是一樣的，原來定10月15日，後來遇到颱風，延後到10月25日，沒有約定先拆建物，等植栽補償結果確定後，再清除植栽。上訴人對於建物補償費部分查估結果有爭執，後來我們進行複估，協調後上訴人就補償金額沒有疑義，植物部分上訴人就金額仍有異議，我們就簽請農業局釐清，農業局就金額並未作太多修正，最後我們有會同農業局就補償金額作成處分書，並在10月7 日交給上訴人，當天也有告知上訴人自拆期限前所有地上物包含建物、植栽都需清除，並解釋切結書中牴觸物是包含所有的地上物等語相符（見原審卷二第200 頁至第204 頁）。衡諸證人葉桂碧及王俊凱為實際經手系爭土地地上物拆遷作業，渠等陳證內容亦與上訴人所提出上揭104 年9 月22日協調會及同年月24日系爭土地現場之錄音內容大致相符，並參以被上訴人於104 年10月5 日以高市工養處字第10475052100 號函，通知上訴人於104 年10月7日領取建築改良物補償費及救濟金187 萬8,425 元，上訴人於該日領取建築改良物補償費等情，顯見證人葉桂碧、王俊凱所述與客觀上事證均可相互勾稽；況其等與兩造均無親誼或何恩怨糾紛，僅執行被上訴人職司之公務，既願具結，實無甘冒偽證罪相繩之風險，自無虛偽證述以迴護一造之必要，其等所述應堪採信。故揆諸證人葉桂碧、王俊凱前開證言及上揭證據，足認兩造就建築改良物、系爭植栽約定拆除之期限應為相同，並未就建築改良物與系爭植栽之拆除期限，有分別約定。上訴人主張兩造約定建築改良物與系爭植栽分開處理，就建築改良物部分先辦理拆遷作業，系爭植栽則待補償金額協調完成後，再辦理拆遷作業云云，洵非可採。

㈡被上訴人所屬公務員於104 年10月28日將系爭植栽清除，是否有故意或過失不法侵害上訴人權利？

⒈繼上所述，兩造就建築改良物與系爭植栽之拆除期限並無分別約定。而依據系爭切結書所載，上訴人已明確切結於104年10月15日將建築改良物及系爭植栽拆遷並清理完竣，嗣上訴人於104 年10月19日以發生巨爵颱風為由，申請展延自拆期限，經被上訴人同意展延至104 年10月25日等情，除經證人葉桂碧、王俊凱前揭證述明確外，並有被上訴人提出兩造不爭執其真正即上訴人所出具之「工程延遲完工申請書」為證（見原審卷二第133 頁），足認系爭土地上無論建築改良物或系爭植栽之拆遷期限，應均為104 年10月25日。

⒉又被上訴人於104 年10月24、26、27日至系爭土地進行拆除查驗，發現上訴人雖將建築改良物拆除，惟仍有系爭植栽、寵物及寵物用品未遷移，有卷附為被上訴人提出上訴人所不爭執其真正之現場照片可憑（見原審卷一第82至87頁），可認上訴人並無遵期於104 年10月25日完成系爭植栽及相關地上物之拆除，被上訴人乃於104 年10月28日將系爭植栽清除，並將寵物、寵物用具移置他處一節，亦為被上訴人所不爭執，並有照片在卷足稽（見原審卷一第91頁），可信為真實。惟按「所有權人應於公共工程舉辦人依第16條第3 項規定通知之期限內自行拆遷所有物；屆期未搬離之物品，視為廢棄物，由公共工程舉辦人處理之。」；「建築物所有權人於期限內自行拆遷並清運完竣者，依建築物主體構造補償費或救濟金百分之二十五發給自行拆遷獎勵金（第1 項）。建築物所有權人於期限內未阻撓工程而配合拆遷者，依建築物主體構造補償費或救濟金百分之十發給配合拆遷獎勵金。但已領取自行拆遷獎勵金者，不予發給（第2 項）。前二項拆遷期限，由公共工程舉辦人另定期限通知之（第3 項）。」，為系爭自治條例第22條、第16條所明文。依據證人葉桂碧之證述，足認該證人已明確告知上訴人需於104 年10月25日前清除，始符合自拆條件，否將由上訴人代為清除，上訴人未遵期於104 年10月25日移除系爭植栽，則被上訴人所屬公務員於104 年10月28日依據系爭自治條例第22條規定，將系爭植栽視為廢棄物，進系爭植栽清除，核屬有據，自無構成因故意或過失不法侵害上訴人權利可言。

⒊至於上訴人主張依據系爭自治條例第16條、第22條規定，被上訴人需先定拆遷期限並通知，被上訴人於104 年10月29日前，全無任何強制拆遷之行政處分或公文，亦未通知上訴人將於該日強制拆遷云云。但查，兩造既已約明系爭植栽之拆遷期限為104 年10月25日，上訴人應於該日前清除，倘於拆遷期限內尚未清除完畢，被上訴人自得依據系爭自治條例第22條規定，將屆期（即104 年10月25日）於系爭土地上未搬離之物品，視為廢棄物，並由被上訴人自行處理之；且依系爭自治條例第16條、第22條規定，並未規定被上訴人於拆遷期限後過，須另以書面通知上訴人將為強制拆遷之特定日期，始得拆除。是上訴人此一主張，亦無可取。

⒋上訴人另主張兩造就系爭土地地上物自主拆遷期限既簽立系爭切結書，可認兩造間已採取簽立行政契約之方式以達拆遷之行政目的，系爭切結書中亦無任何上訴人自願接受執行之約款，被上訴人未經訴訟程序，逕將系爭植栽清除，違反「行政行為併用禁止原則」云云。然按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，行政程序法第92條第1 項定有明文。復按行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制，即所謂「行政行為併用禁止原則」。本件被上訴人將系爭植栽清除之行為係物理上之清除行為，屬事實行為，與行政處分或其他基於表意行為係對外發生法律效果，且以意思表示為要素之情形不同，況且被上訴人清除系爭植栽係依系爭自治條例第22條規定所為，乃直接源於法令規定。而上訴人所簽立系爭切結書，並未就逾拆遷期限仍未清除，應如何處理牴觸物為相關約定，難認被上訴人依系爭自治條例第22條規定所為之清除行為，遽屬行政契約之履約行為。故此，縱認上訴人簽立系爭切結書性質上屬行政契約，亦不生與「行政行為併用禁止原則」衝突之問題。

⒌又上訴人稱上訴人承租系爭土地租期至108 年12月31日，被上訴人依法應向內政部申請撥用，經行政院核准後由原管理機關通知承租人解租，始有進場施工之合理依據，被上訴人並未依法申請撥用云云。然按系爭自治條例第3 條第1 項第1 款第5 目、第2 款及第2 項分規定：「舉辦公共工程之需用土地人（以下簡稱公共工程舉辦人）應查明下列事項：建築改良物：㈤所在地號、土地所有權人及土地使用權利證明。農作改良物、畜產及水產養殖物：㈠所有權人之姓名及住址。㈡種類、規格及數量。㈢種植或養殖區域所在土地之面積、地號、土地所有權人、土地他項權利及限制登記情形。」、「公共工程舉辦人辦理前項調查，應通知所有權人於調查期日會同清點、拍照並作成紀錄。」，另依據卷附其上有林雪幸簽名之系爭工程之土地改良物查估表所載（見原審卷一第76至77頁），被上訴人所以發放系爭土地關於地上物及農作物等補償金與上訴人之前提，須上訴人為系爭土地上建物及農作物之所有人，若依上訴人所主張被上訴人先向內政部申請撥用，經行政院核准後由南區分署通知終止租約，上訴人勢須將系爭土地清空並返還與南區分署，而不復有其所有之地上物或農作物存在，即無取得補償金之可能。則被上訴人辯以其為顧及系爭工程之順利，並依法可由上訴人相關補償金，乃未先向南區分署提出撥用之申請等語，當屬可採。況南區分署亦已於104 年12月31日發函向上訴人表示終止22-10 地號土地之租賃關係，為兩造所不爭；其函文併敘明係因無償撥用予被上訴人之故（見原審卷二第111 頁），可見被上訴人獲准撥用並無窒礙，且實際應已經由行政協調而與內政部或南區分署形成撥用共識，並無欠缺施工合理依據之問題。

⒍再者，被上訴人後於104 年12月24日以高市工養處字第10476525600 號函知上訴人依據系爭切結書領取自行拆遷獎勵金，並通知上訴人其留置私人物品（即系爭植栽）未於拆遷期限內遷移，被上訴人依據系爭切結書及系爭自治條例第22條規定，將該等物品視為廢棄物，如上訴人無爭議，請於104年12月29日領取自行拆遷獎勵金；上訴人於105 年7 月20日領取房屋自動拆除獎金41萬3,735 元，亦有高雄市政府徵購系爭公共工程用地業戶具領補償費聯單在卷可參（見原審卷一第92至93頁），顯見上訴人已同意將系爭土地上之物品（包括系爭植栽及其他地上物）視為廢棄物，始領取自行拆遷獎勵金，益見被上訴人所屬公務員依前開規定辦理系爭植栽及相關地上物之清除，並無故意或過失致上訴人權益受損。

⒎縱認上訴人對於被上訴人關於系爭植栽所查估之補償費，認屬過低，拒領農作改良物及水產養殖遷移補償費，然上訴人自可依法提起行政訴訟，此與被上訴人依系爭自治條例相關規定，將系爭植栽、寵物及寵物用品清除或移置他處無涉。況且，上訴人前對於被上訴人105 年10月12日高市工養處第00 000000000號函（通知上訴人維持原補償結果）提起行政訴訟，經高雄高等行政法院106 年度訴字第83號、最高行政法院106 年度裁字第2134號以上訴人提起訴願已逾法定期間，訴願機關以其提起訴願逾期為由，決定訴願不受理，並無不合，上訴人既未經合法訴願程序，上訴人提起行政訴訟，即屬不備起訴要件為由，裁定駁回，則就系爭土地之農作改良物及水產養殖遷移補償費之金額已告確定，上訴人執此為由，提起本件訴訟，自無理由。

㈢上訴人依國賠法第2 條第2 項前段規定，請求被上訴人負擔國家賠償責任，有無理由？如有，金額為何？

⒈承上所認，既認定上訴人簽立系爭切結書，承諾於104 年10月15日將系爭土地上牴觸物（即包括系爭植栽在內）清除完畢，兩造後合意展延拆遷期限至104 年10月25日，惟上訴人未於拆遷期限內將包括系爭植栽在內之其他地上物清除，依系爭自治條例第22條規定，系爭土地上未清除之系爭植栽等地上物，即視為廢棄物，而得由公共工程舉辦人即被上訴人處理之，被上訴人所屬公務員清除系爭植栽，於法有據，並無故意或過失不法侵害上訴人權利可言。

⒉從而，被上訴人所屬公務員於104 年10月28日將系爭土地上系爭植栽清除，乃係基於系爭自治條例第22條規定為之，自不該當國賠法第2 條第2 項前段所規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」，則上訴人依該規定，請求被上訴人負擔國家賠償責任，為無理由，不應准許。

七、綜上所述，上訴人依國賠法第2 條第2 項前段，請求被上訴人應給付上訴人75萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。又上訴人聲請訊問證人林雪幸，以證明其參與兩造就建築改良物及系爭植栽協調過程一節，然因林雪幸於原審、本審均為上訴人之訴訟代理人，且上訴人之各項攻擊防禦方法及所舉之證據，均係林雪幸所提出，因認無以之為證人訊問之必要；又上訴人聲請勘驗原證26-1、2 之錄音光碟，以證明104 年9 月24日於系爭土地現場，兩造就建築改良物與系爭植栽之拆除期限有分別約定等節，然本院依原審及本院前開準備程序期日，已就原證26-1、2 進行勘驗，並參酌上訴人所提出104 年9月22日協調會錄音譯文及相關佐證，明確認定兩造就建築改良物及系爭植栽並無分別約定拆遷期限，故本件事證已臻翔明，顯無調查之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

民事第四庭