臺灣高等法院 高雄分院108年度聲字第100號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　108年度聲字第100號

聲請人

陳聰傑

上列聲請人與相對人凃銘軒間請求侵權行為損害賠償事件（本院108年度上易字第45號）聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人於本院108 年度上易字第45號侵權行為損害賠償事件（下稱系爭事件）108 年8 月12日之準備程序，不同意由受命法官調查證據，並要求由合議庭調查。惟受命法官於準備程序中未說明其依民事訴訟法何條項之規定，仍執意調查證據，並為爭點整理；且未就兩造各自提出之爭執、不爭執事項進行協商整理，僅以準備程序筆錄所載之4 項不爭執事項進行協商整理，均未詢問兩造是否同意，有違當事人進行主義；又準備程序筆錄之記載與事實不符，聲請人係因一時失查、措手不及而於準備程序筆錄部分同意列為不爭執、爭執事項欄位上簽名，顯影響聲請人訴訟上權益。綜上，足認受命法官於執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定聲請受命法官迴避等語。

二、按「行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命法官，使行準備程序」、「準備程序，以闡明訴訟關係為止。但另經法院命於準備程序調查證據者，不在此限」、「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：一、命當事人就準備書狀記載之事項為說明。二、命當事人就事實或文書、物件為陳述。三、整理並協議簡化爭點。四、其他必要事項」、「除本章別有規定外，前編第1 章、第2 章之規定，於第二審程序準用之」，民事訴訟法第270 條第1 項、第2 項、第270 條之1 第1 項、第463 條分別定有明文。次按所謂法官執行職務有偏頗之虞，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其事由，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官指揮訴訟欠當，則不得認其有偏頗之虞。是當事人主觀上對法官法庭活動之感受，尚難等同於客觀之情狀，進而為該條款所定法官執行職務有偏頗之虞之認定。受命法官於法庭中進行訴訟程序之繁簡或對兩造曉諭闡明法律關係之盡責與否？乃其指揮訴訟是否得宜之問題，尚非可遽謂其執行職務有偏頗之虞（最高法院102 年度台抗字第715 號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠本院108 年2 月14日108 年度上易字第45號民事裁定，係依民事訴訟法第463 條準用第270 條第1 項、第2 項但書之規定命受命法官進行系爭事件之準備程序，並得調查證據、試行和解或調解，此有裁定在卷可佐（見該卷第37頁），則受命法官於108 年8 月12日準備程序中確認兩造之聲明，並由聲請人、兩造訴訟代理人就準備書狀記載之事項為說明，再與兩造協商整理不爭執、爭執事項，均在於達到準備程序闡明法律關係之目的，並不違背民事訴訟法270 條第1 項、第2 項本文、第270 條之1 第1 項規定之受命法官權限，且108 年8 月12日準備程序就闡明法律關係之訴訟指揮，並不涉系爭事件之證據調查，聲請人雖不同意受命法官調查證據，受命法官前揭所為準備程序進行之事項，自無違反法律之規定。

㈡聲請人雖提出系爭事件之原審審查稿（見本院卷第19頁至第21頁），僅屬原審整理爭點之審查資料，並不拘束受命法官於準備程序中整理爭點所為之訴訟指揮。又受命法官於108年8 月12日準備程序協商整理兩造不爭執及爭執事項所為之諭知，係受命法官於準備程序中整理爭點所為之訴訟指揮，且聲請人對前開爭點整理已表示無意見，並同意列為不爭執、爭執事項，此有準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第15頁），縱聲請人對前開協商整理之不爭執及爭執事項再為爭執，亦難認受命法官執行職務有何偏頗之虞。至聲請人另提出最高法院108 年度台抗字第490 號民事裁定（見本院卷第29頁至第30頁）係與聲請訴訟救助相關，而與本件法官迴避無涉，均不足以釋明本案訴訟之受命法官與本案訴訟之訴訟標的究有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上有何足疑其為不公平之審判者，揆諸前揭說明，聲請人對108 年8 月12日準備程序中受命法官為闡明法律關係所為訴訟指揮是否得宜之主觀上感受，尚不等同於108 年8 月12日準備程序之客觀情狀，即不可謂受命法官指揮訴訟之執行職務有偏頗之虞。聲請人據此聲請系爭事件之受命法官迴避，與民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定不符，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

民事第五庭