臺灣高等法院 高雄分院109年度重上字第19號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 109年度重上字第19號

上訴人

即被上訴人

公業主李亦成

法定代理人

李枝鐘

訴訟代理人

朱宏杰律師

上訴人

李見興

上訴人

李見隆

共同訴訟代理人

范馨月律師

共同訴訟代理人

陳冠宇律師

共同訴訟代理人

陳樹村律師

被上訴人

即上訴人

李有祥

訴訟代理人

曾胤瑄律師

被上訴人

蘇保通

被上訴人

李來成

共同訴訟代理人

朱宏杰律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人分別對於中華民國108 年12月13日臺灣橋頭地方法院107年度重訴字第116號第一審判決提起上訴，本院於110年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人公業主李亦成及被上訴人蘇保通、李來成（下稱蘇保通等2人）主張：蘇保通等2人為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱459地號土地）共有人之一，同段457、458地號土地（下分稱457、458地號土地，與459 地號土地合稱系爭土地）則為公業主李亦成所有。詎被上訴人即上訴人李有祥未經伊等同意，以其所有未辦保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○路0000巷00號建物（下稱10號建物）占用系爭土地如附圖編號2、3部分（編號2占用458、459 地號土地各24.10平方公尺、41.88平方公尺；編號3占用457、458地號土地各2.77平方公尺、63.60平方公尺）；上訴人李見興、李見隆（下稱李見興等2 人）未經公業主李亦成同意，以其等共有未辦理保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○路0000巷00○00號建物（下稱36號、38號建物）占用457、458地號土地如附圖編號8部分（占用面積各23.05平方公尺、107.38平方公尺，合計130.43平方公尺），及以無門牌號碼之鐵皮平房（下稱系爭鐵皮平房）占用457、458地號土地如附圖編號9部分（占用面積各5.72平方公尺、124.77 平方公尺，合計130.49 平方公尺）。而李見興等2人與李有祥（下稱李有祥等3 人）以上開建物占用系爭土地均無合法權源，伊等自得本於所有權人之地位，請求李有祥等3 人拆除前揭建物，返還所占用部分土地。爰依民法第767條第1 項、第828條第2項準用第821條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠李有祥應將如附圖編號2、3之地上物拆除，並將所占用之457、458地號土地騰空返還公業主李亦成、將占用之459 地號土地騰空返還蘇保通等2人及其共有人全體。㈡李見興等2人應將如附圖編號8、編號9之地上物拆除，並將占用之土地騰空返還公業主李亦成。㈢願供擔保，請准宣告假執行（至公業主李亦成訴請原審共同被告李明東、李承翰拆屋還地部分，業已確定，不再贅述）。

二、李有祥則以：457、458地號土地雖登記為公業主李亦成所有，惟由歷史沿革判斷，該地實際上應屬民國73年3 月20日申報並經高雄市路竹區公所（下稱路竹區公所）公告且核發派下員證明書在案之「祭祀公業李亦成」所有，而公業主李亦成派下員證明書已遭撤銷，其並非非法人團體，並無訴訟權能，亦非土地所有權人，不具原告適格。又10號建物係由伊祖父李○○起造，伊因再轉繼承取得所有權，當時「祭祀公業李亦成」之管理人李老盛基於照顧宗族親屬之本旨，將457、458地號土地分配予親族各房建屋居住使用，各房派下員已有分管之合意，且各房派下員間實際上已劃定使用範圍，對各自占有之土地未予干涉已有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，是10號建物坐落於457、458地號土地上並非無權占有。另459 地號土地原所有權人亦為「祭祀公業李亦成」之派下員，其等均同意提供該土地予各房親族使用，土地所有人未曾向伊或伊父執輩請求返還土地，堪認已有同意之表示，而伊與459地號土地共有人各繼承10號建物及459地號土地，當亦繼受使用借貸契約，且依使用借貸關係之目的，該使用借貸契約應至10號建物不堪使用之日止，故伊係基於使用借貸之法律關係占用459 地號土地，亦非無權占有等語為辯。

三、李見興等2人則以：公業主李亦成已遭路竹區公所撤銷，公業主李亦成不具有非法人團體之資格，自無當事人能力，李枝鐘亦非合法管理人，457、458地號土地更非公業主李亦成所有。又36、38號建物及系爭鐵皮平房原為伊等先祖所有，伊等因繼承取得所有權，上開建物坐落於457、458地號土地上已數十年，且與「祭祀公業李亦成」或公業主李亦成設址地即高雄市○○區○○路0000巷00號近在咫尺，期間未曾有派下員爭執或表示反對情事，顯見派下員間已有默示分管契約存在，故伊等並非無權占用等語為辯。

四、原審判命李有祥應拆除如附圖編號2占用459地號土地部分之地上物，並將該部分土地騰空返還蘇保通等2 人與其他共有人；李見興等2 人應拆除如附圖編號8、9之地上物，並將所占用之土地騰空返還公業主李亦成，而駁回公業主李亦成其餘部分之訴。其等就不利部分均不服，提起上訴。公業主李亦成上訴聲明：㈠原判決不利於公業主李亦成部分廢棄。㈡上廢棄部分，李有祥應將如附圖編號2、3占用457、458地號土地部分之地上物拆除，並將占用部分土地騰空返還公業主李亦成。李有祥上訴聲明：㈠原判決不利於李有祥部分廢棄。㈡上廢棄部分，蘇保通等2 人於第一審之訴駁回。李見興等2人上訴聲明：㈠原判決不利於李見興等2人部分廢棄。㈡上廢棄部分，公業主李亦成於第一審之訴駁回。公業主李亦成、李有祥及蘇保通等2人均答辯聲明：駁回對造上訴。

五、兩造不爭執事項：

㈠公業主李亦成經路竹區公所以105年8月3日高市○區○○○00000000000號函核發派下全員證明書（下稱系爭處分），嗣選任李枝鐘為管理人，並經路竹區公所以105年10月21日高市○區○○○00000000000號函准予備查在案。

㈡李見興以系爭處分有無效原因，向路竹區公所提出確認系爭處分無效，經路竹區公所於107年3月23日函復並無違誤後，遂向高雄高等行政法院提起確認行政處分無效訴訟，經該院以107年度訴字第439號判決駁回其訴，經上訴後，最高行政法院以109年度判字第60 號判決駁回上訴，另指明本件應提起撤銷訴訟，卻未經訴願程序，而將本案移送高雄市政府（本院卷二第23-30頁），高雄市政府嗣於109年11月13日以高市府法訴字第10931023200號訴願決定書（案號：第000000000號）撤銷系爭處分，命路竹區公所於2個月內另為處分（本院卷二第107-116頁）。路竹區公所以上開訴願決定書記載「祭祀公業李亦成」與公業主李亦成為同一公業，故於109年12月9日以高市○區○○○00000000000號函撤銷公業主李亦成之派下員證明書及依系爭處分做成之管理人選任、規約訂定備查及派下員繼承變更（本院卷二第177、179頁）。公業主李亦成嗣於110年2月18日再向路竹區公所申請變動派下員（本院卷二第221頁）。路竹區公所於110年4月9日公告公業主李亦成變動後之派下現員名冊、系統表（本院卷二第253-267頁）。李見興於110年5月4日對該公告提出異議（本院卷二第269-273 頁），並提起確認派下權訴訟（本院卷三第13頁），目前尚未審結。

㈢公業主李亦成為457、458地號土地登記所有權人；蘇保通等2人為459地號土地共有人之一。

㈣系爭土地上有如附圖所示編號2、3、8、9之未辦理保存登記之建物坐落其上。

㈤李有祥就附圖編號2、3部分即10號建物有事實上處分權。李見興等2人就附圖編號8部分即36號、38號建物，及編號9部分即系爭鐵皮平房有事實上處分權。

六、本院論斷：

㈠公業主李亦成有無當事人能力？當事人是否適格？李枝鐘有無合法代理權？

⒈李枝鐘於105年5月18日以公業主李亦成派下現員身份擔任申報人，檢具公業主李亦成沿革、推舉書、不動產清冊、派下現員名冊、派下全員系統表等相關證明文件向路竹區公所辦理申報並申請核發派下全員證明書（審重訴卷二第50-154頁），路竹區公所以105年8月3日高市○區○○○00000000000號函准予備查（審重訴卷二第164-184 頁），李見興提出異議及行政訴訟後，路竹區公所以「祭祀公業李亦成」與公業主李亦成為同一公業，於109年12月9日以高市○區○○○00000000000號函撤銷系爭處分（本院卷二第177、179 頁）。李枝鐘於110年2月18日檢具「祭祀公業李亦成」72年間之管理暨組織規約、派下員名冊、財產清冊、派下現員名冊、派下全員系統表、委託書向路竹區公所申請變動派下員（本院卷二第341-491頁）。路竹區公所於110年4月9日公告公業主李亦成變動後之派下現員名冊、系統表（本院卷二第253-267頁），李見興於110年5月4日對該公告提出異議（本院卷二第269-273頁），並提起確認派下權訴訟（本院卷三第13 頁），目前尚未審結等情，有前開資料附卷可參，並為兩造所不爭執。

⒉觀諸李枝鐘於105年5月18日提出之公業主李亦成沿革記載：「…二、設立時間：本祭祀公業於明治時代設立，民前2年辦理保存登記。設立出資人為李双輝、李双喜因感念先祖亦成公創業艱辛，將路竹區竹東段457、458、461、462、509地號土地上，設立『公業主：李亦成』。三、祭祀地點：高雄市○○區○○路0000巷00號…五、歷年管理：本祭祀公業第一任李老盛先生為管理人、第二任管理人李清麟辭世後，未再選任新管理人」等語（審重訴卷二第58頁），與「祭祀公業李亦成」管理暨組織規約記載之開基祖李亦成、設立地址及公業財產、管理人李○○等（本院卷二第309、315-318頁）均屬相同，二者之派下系統、派下員（本院卷二第311-314、319、320、343-361、375-387頁）互核亦大致相符。又李見興前對公業主李亦成提出系爭處分備查之「公業主：李亦成管理暨組織規約」不存在之訴訟，原法院107年度訴字第610號判決認定「祭祀公業李亦成」於73 年間申報時已有規約存在，公業主李亦成未依該規約修正，故系爭處分備查之上開規約不存在確定在案，路竹區公所嗣並依高雄市政府訴願決定書記載「祭祀公業李亦成」與公業主李亦成為同一公業，而撤銷系爭處分，足見公業主李亦成與「祭祀公業李亦成」事實上為同一祭祀公業。而李枝鐘嗣再檢具「祭祀公業李亦成」72年間之管理暨組織規約、派下員名冊、財產清冊、派下現員名冊、派下全員系統表、委託書以公業主李亦成名稱向路竹區公所申請「變動派下員」（本院卷二第341-491 頁），並非「新設祭祀公業」，此經路竹區公所公告後，李見興雖提出異議，然其係針對李枝鐘申報之部分派下員身分提出訴訟，並非否認公業主李亦成與「祭祀公業李亦成」為同一祭祀公業，其事後又否認二者之同一性（本院卷二第249頁），並無可採。

⒊按祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議之見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。而公業主李亦成尚未辦理登記為祭祀公業法人，業據其自承在卷（審重訴卷一第14頁），然其既已為祭祀公業登記，設有管理人李枝鐘（其有合法代理權，詳後述），又有一定財產，自為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3 項規定，當有當事人能力。李有祥等3 人雖指稱備查公業主李亦成派下員之系爭處分業經撤銷，應無當事人能力云云。惟祭祀公業之設立屬私法自治行為，並不以取得行政管理機關之設立許可為要件。祭祀公業設立後申請行政機關核發「派下員系統表」、「派下現員名冊」或「派下全員證明書」者，性質上乃屬祭祀公業及其派下員之身分及派下權證明文件（最高法院110 年度台上字第2056號判決參照），而公業主李亦成與73年間申報之「祭祀公業李亦成」為同一祭祀公業，已如前述，「祭祀公業李亦成」並未解散而仍存續，是公業主李亦成105 年間申請備查之系爭處分雖遭撤銷，且李見興對公業主李亦成於110 年間所申報之派下員有所爭執而另案提起訴訟，並無礙於公業主李亦成與「祭祀公業李亦成」之同一性而為非法人團體並有當事人能力之事實，是李有祥等3 人上開所辯，並無可採。

⒋所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。查公業主李亦成為457、458地號土地登記所有權人，有土地登記謄本可憑（審重訴卷一第25、26頁），其既為457、458地號土地所有權人，依民法第767條規定對李有祥等3人提起本件拆屋還地訴訟，其當事人適格自無欠缺。李有祥等3 人雖辯稱上開土地並非公業主李亦成所有，而為「祭祀公業李亦成」之財產云云。然依土地法第43條所為之登記，有絕對效力，縱其登記有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該他人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力，公業主李亦成既為457、458 地號土地登記所有權人，自得依法主張其所有權人之權利，況公業主李亦成與「祭祀公業李亦成」實際上為同一祭祀公業，已如前述，是李有祥等3人所辯，亦無可採。

⒌查「祭祀公業李亦成管理暨組織規約」第6 條規定，管理人由派下員過半數之同意選任之（本院卷二第373 頁）。經核對卷附「祭祀公業李亦成」73年申報之派下員名冊、派下系統表（本院卷二第365-369頁），及公業主李亦成110年申報之派下系統表、派下員現員名冊（本院卷二第343-361、375-386頁），除110年列具之派下員李氣，在73 年申報時並無其名義外，其他派下現員都是73年申報時之派下員或其後裔。而祭祀公業條例第5條規定，該法施行後（97年1月1 日），祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，亦即在該法施行後，派下員發生繼承事實者，縱派下員繼承人有男性，其女性繼承人也得繼承派下員身分，而110 年列具之女性派下員除李氣外，其餘之女性派下員都是在97年1月1日後才發生繼承事實者，是依前揭法條規定，將之列為派下現員，依法並無不合，至李氣於73年申報派下員時並未將之列入，事後將招夫之李氣列為派下現員，是否合法，並不在本院審酌範圍。是依公業主李亦成110年申報之派下現員為80 人（如扣除李氣為79人），李枝鐘已取得派下現員48人之同意選任為管理人，有其向路竹區公所提出之申請書、選任同意書可參（本院卷二第501-599 頁），已符合上開規約以派下員過半數同意選任之規定，並與祭祀公業條例第16條第4 項「祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」之規定相符。則公業主李亦成派下現員既確已推舉選任李枝鐘為管理人，李枝鐘代理公業主李亦成提起本件訴訟，自屬合法，李有祥等3 人抗辯李枝鐘非合法選任之管理人，無代理提起訴訟之權限云云，即屬無據。

㈡李有祥有無占用系爭土地之正當權源？公業主李亦成、蘇保通等2人請求其拆屋還地有無理由？

⒈按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，得依約定之方法為使用收益（最高法院86年度台上字第976 號判決要旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，縱部分共有人有未依應有部分比例占有、使用（包括未占有）者，仍非不得認有默示分管契約之存在（最高法院110年度台上字第822、858 號判決要旨參照）。再者，台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。

⒉查457、458地號土地重測前為高雄市○○區路○段000○0○000○0地號土地，分別自67年4月4日、40年1月6日起登記為「祭祀公業：李亦成」所有（嗣於106年6月29日以管理者變更為原因申請登記為公業主李亦成所有），有土地登記簿、土地登記公務用謄本、異動索引、土地登記申請書、登記清冊等件在卷可稽（審重訴卷一第25頁正反面；審重訴卷二第22 頁；重訴卷一第124-2至124-3頁背面、141-2頁正反面、141-19至141-26頁背面）。又李有祥為公業主李亦成之派下員，有李枝鐘向路竹區公所申報之派下現員名冊附卷可憑（本院卷二第383頁）；李有祥以其所有10 號建物占用如附圖編號2、3部分等情，有原審勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖在卷可憑（重訴卷一第142-159、174、249 頁），並為兩造所不爭執，此部分事實堪以認定。

⒊如附圖編號2、3、4、5所示建物共用門牌號碼高雄市○○區○○路0000巷00號【公業主李亦成主張編號4、5部分為李翠玉占用所有，並已撤回對李翠玉部分之拆屋還地訴訟（重訴卷一第214 頁），不在本院審理範圍】，為一傳統三合院，附圖編號2、4建物為10號建物正廳之左右二邊，附圖編號3、5 則為10號建物之左右護龍，建物結構均為屋頂覆瓦之土竹造（土磚混合造）1層平房， 有原審勘驗筆錄、照片、示意圖可稽（重訴卷一第147、151、153、154、157 頁、審重訴卷一第169、319頁）。而10號建物為未保存登記建物，其自57年1月起課房屋稅（稅籍編號Z00000000000），面積66.8平方公尺（與編號2合計面積65.98 平方公尺約略相當），原納稅義務人為李○○，61年4 月因繼承變更納稅義務人為「李○○等2人」，96年2月因繼承變更納稅義務人為「李有祥等2 人」後迄未變更等情，有房屋稅籍證明書可佐（審重訴卷一第239、247頁）。又李○○於35年10月1 日即設籍於10 號建物，亦有其戶籍資料可參（本院卷一第193頁）。10號建物之房屋稅雖自57年1 月起課，然早年建管法令及稽查制度均不完善，未保存登記建物於興建多年後始申報房屋稅者，比比皆是，是上開資料僅能證明10號建物於57年1 月開始課徵房屋稅，並無法直接認定10號建物係於57年1 月始興建完成，而一般有建物存在才得申請編定門牌並據此申請設籍，是依李○○設籍資料應可推知，至少在35年間10號建物即已存在，始得供李○○設籍使用。是李有祥辯稱10號建物係由其祖父李○○於57年1 月房屋稅起課以前即建築完成，其父李○○繼承後，再由其繼承取得所有權一節，應堪採信。而457、458地號土地分別於67年4月4日、40年1月6日登記所有權人為「祭祀公業：李亦成」、管理人為「李老盛」即李有祥之曾祖父，嗣分別於73年4月25日、74年4月25日變更管理人登記為李○○即李有祥之父，住所欄並記載為「高雄市○○區○○路0000巷00號」，有土地登記簿附卷足憑（重訴卷二第16頁背面、第17頁背面）；稽之李枝鐘於105年2月25日所撰寫並持以申報之「公業主李亦成沿革」，記載「祭祀地點：高雄市○○區○○路0000巷00號」（審重訴卷二第58頁），足見10號建物長期以來即為祭祀公業設立、祭祀地點。又大房李法（祭祀公業出資人李双輝、李双喜各自育有3 名兒子，據此分為六房）之後裔即證人李双來（本院卷二第343、344頁派下系統表參照）證稱：李○○那塊地上的房屋是最早起造的，可能在我未出生前就起造了；祭祀公業不同房的各人隨便選擇在哪裡蓋，其他成員不會說他也要蓋在那裡，先占先蓋，沒有人管這些；各房先後陸續從公廳把祖先請回去各房祭拜；之前沒有聽過其他人對於分配的土地蓋房子吵架，現在是因為有建設公司想要開發那塊地所以提告等語（重訴卷一第261、263、264、266頁）；五房李壤後裔即證人李月英亦證稱：各房興建房屋後，這麼多年並未聽長期住居在36、38號建物之母親講過有人為占用土地位置爭吵等語（本院卷二第58頁）。是以，10號建物早於35年間即經李○○設籍住居，李○○之後裔李老盛、李○○陸續擔任祭祀公業管理人，並以10號建物為祭祀公業設立、祭祀地點，其他各房之派下員長久以來對此並無何爭議，堪認派下員長久以來容認李有祥及其父祖輩劃定土地使用範圍，於其上搭建10號建物，占有使用坐落之457、458地號土地，並以之作為祭祀地點，未有干涉，亦未請求拆除，揆諸前揭說明，應認就10號建物坐落之457、458地號土地有默示分管契約之存在。李有祥抗辯其所有10號建物占用457、458地號土地，係本於默示分管契約而屬有權占有等語，即屬有據。

⒋公業主李亦成雖辯稱當時申報以10號建物為祭祀地點僅係沿用前任管理人之地址，且依李双來之證詞可知10號建物並非實際公廳所在云云（本院卷一第102 頁）。惟，10號建物早於35年間即經李○○設籍住居，李○○接續住居其內（設籍資料參照，本院卷一第193 頁）並擔任祭祀公業管理人，且以之為登記之祭祀地點，而為辦理祭祀公業相關事宜之處所，此應為各房派下員所明知之事實，10號建物縱非實際公廳所在位置，然各房派下員既長期容忍李有祥及其先祖以10號建物占用土地而未加干涉，依前揭說明，自得認有默示分管契約之存在，公業主李亦成上開所辯，並無足為其有利之認定。

⒌查蘇保通等2人及其他公同共有人係於105年3月2日因繼承登記取得459地號土地應有部分各1/6，有土地登記謄本可參（原因發生日：52年12月2日，審重訴卷一第91、93頁）。459地號土地則係於67年4月4日登記為李進、李○、李生、李冬、李清水、李松木共有，有土地登記簿附卷可憑（重訴卷二第12-13 頁）。李○、李生、李冬為四房李昆後裔（本院卷二第347、348頁），李進、李清水、李松木則為六房李文後裔（本院卷二第350、351頁）。而公業主李亦成於73年間申報派下員時，亦將李○後裔李添丁；李冬後裔李朝正；李清水後裔李金清、李順榮、李金璋；李進後裔李雨及李松木（李生絕嗣）列為派下員，有當時之派下員名冊、派下系統表可資比對（本院卷二第311-314、319-320頁）。故459 地號土地之原所有權人亦均為公業主李亦成派下員之事實，亦堪認定。

⒍又附圖編號2、4部分事實上為同一棟建物，而為10號建物正廳之左右二邊，有照片、示意圖可稽（審重訴卷一第319 頁、重訴卷一第153 頁）。而正廳為三合院建築組群之核心，具有供奉祖先、神明牌位及接待賓客之重要功能，正廳之左右二室通常為家長或長輩之居室，若人口眾多，即會在正廳二旁加蓋廂房（即護龍）。李○○父親李老盛為祭祀公業第一任管理人，其子李○○為第二任管理人，是其對祭祀公業之財產、位置應知之甚詳，且依李双來所證述，李○○是最早起造房屋者，即無受限於其他建物現狀而無法在祭祀公業土地上建屋之問題，衡情應無無法將10號建物最重要之正廳興建在祭祀公業之土地上之理，然其卻橫跨458、459地號土地興建10號建物正廳，編號2建物占用459地號土地面積比例甚達建物總面積之63％以上，如其未得459 地號土地所有權人之同意，何以會將大部分10號建物之主體建築建在459 地號土地上，而無懼日後遭該地所有權人要求拆除之理？佐以459 地號土地之原所有權人亦均為公業主李亦成派下員，共有人其中六房李文後裔李來福、李來貴（本院卷二第351 頁、審重訴卷一第88頁），亦以高雄市○○區○○路0000巷00號建物占用使用公業主李亦成所有之458、461地號土地（即附圖編號6、6-1），而有使用祭祀公業土地情事，且10號建物至少在35 年間即已存在而當時459地號土地之所有權人對此並無異議，李○等人之後裔甚同意選任李○○為第二任祭祀公業管理人，並以10號建物為祭祀公業地址（本院卷二第317、318頁），則李有祥指稱李○○當時有與459 地號土地所有人成立使用借貸契約等語（重訴卷二第67頁背面、第69頁），並非全然無據。

⒎綜上，李有祥所有10號建物中如附圖編號2、3占用457、458地號土地部分，係基於與其他派下員之默示分管契約，非無權占有；10號建物如附圖編號2占用459地號土地部分，李有祥雖因年代久遠，人物全非，而無法提出當年之人證、物證供以查證，然依前述之建物狀況、沿革、派下員使用土地情況等情，本於經驗法則，應可推認李有祥指稱李○○當時有與459 地號土地所有人成立使用借貸契約乙情應與事實相符，依前揭說明，應認李有祥已有提出適當之證明，是其占用459 地號土地，亦非無正當權源，而為有權占有。則公業主李亦成、蘇保通等2 人請求李有祥拆除上開地上物，並返還系爭土地，為無理由，應予駁回。

㈢李見興等2人占用457、458 地號土地有無正當權源？公業主李亦成請求其等拆屋還地有無理由？

⒈李見興等2 人均為公業主李亦成派下員；其等所有之36、38號建物（即附圖編號8），均自60年1月起課房屋稅，36號建物之納稅義務人為李見隆，38號建物納稅義務人則為李見興，迄今未曾變更等情，有李枝鐘申報之派下現員名冊、房屋稅籍證明書在卷可佐（本院卷二第386頁；審重訴卷一第243、244頁）。查李見隆為36年2月出生，學歷為台南高中、台北工專附設夜間部畢業（本院卷一第225 頁），李見興則為54年4月出生（本院卷一第227頁），依其2 人之年紀及在學時間，顯無可能有能力、資力在60年間興建36、38號建物。而李見興等2人之父親李○○早於40年7月20日即遷籍至38號建物（本院卷一第225 頁），足見當時現地應已有建物存在，36號建物雖於64年10月始有李○○之女李○○與其夫黃明良遷入之紀錄（本院卷一第221 頁），然觀卷附36、38號建物照片（重訴卷一第155 頁）可知，二棟房屋之建材、結構均屬相同，足見應為同一時期所起造，佐以李○○證稱：我是從小學4年級，大約10歲【李○○為44年8月出生（本院卷一第225頁，10歲約為54 年】到36、38號建物那邊住，爸爸（李○○）當時是一次蓋兩間，看起來是獨立兩棟，但裡面的門是可以互通的；之前房份留下來那一個地方就是留給我們這一房，因為當初政府有禁建，我們一直到沒有禁建後，我爸爸才回來蓋等語（本院卷二第56-59 頁）；且李○○於35年間即在10號建物設籍，附近之14號亦於35年10月有三房李○○一脈之李○○遺孀一家設籍（本院卷二第346 頁、本院卷一第215 頁），而有派下員分占祭祀公業土地使用情事，是李○○在40年間占用現地位置建屋設籍，事後於59、60年間又在原址新建36、38 號建物，而由其子李見興等2人取得36、38號建物事實上處分權之事實，應堪認定。

⒉又李見興等2人持有60至69年度、72至75年度重測前之564號等2筆土地之田賦代金繳納通知單正本（重訴卷一第68-76頁、本院卷二第151-164 頁）。李○○證述：印象中有聽過我父母在講繳稅金，說要去跟其他幾房收稅金來繳，我母親有保留繳稅單據；地價稅單上會記載一個代表人，從我爸爸過來這裡後，都是他去跟各房收錢再一起繳等語（本院卷二第57、59頁），公業主李亦成對上開繳稅單據之真正亦無意見（本院卷二第57頁），而上開繳納通知記載納稅義務人為「祭祀公業李亦成」，60至66年第1 期之管理人或代繳義務人欄記載為「李興」（本院卷二第151-161 頁），但「李興」早於58年即已死亡，有李枝鐘提出之派下系統表可參（本院卷二第350 頁），事實上不可能行使代收、繳賦稅之行為，佐以66年下期以後公業主李亦成所有之564號等2筆土地之納稅義務人或管理人改列為「李○○」（本院卷二第161-164頁），李見興等2 人並可提出通常會由出面繳費者保管之單據正本，足見李○○所述李○○跟各房收錢一起繳稅等情，應堪信實。又457、458 地號土地重測前各為路竹段564-2、564-1地號，564-2地號係在67 年間自564-1地號分割而來，公業主李亦成另所有之竹東段461、462地號土地重測前分別為路竹段564、564-3地號，564-3地號亦於67年間自564地號分割而來，有土地登記謄本及高雄市路竹地政事務所檢送之重測前登記索引附卷可考（審重訴卷一第25-27 頁、重訴卷二第15-17頁反面）。而上開繳納通知單其中60-62、65年度記載之土地地號均為「564-1號等2筆」（本院卷二第151-156、160頁），其餘年度雖記載「564號等2筆」（本院卷二第157、159、161、162-164頁），然其等之賦籍冊號碼均載為「路竹段865 號」，足見課稅之標的應屬相同而為564、564-1號2筆土地，故李○○歷年代收、繳付之稅金應係針對564、564-1地號土地而為。是李見興等2人主張李○○有代收稅金並繳納36、38號建物占用之458地號土地（即重測前564-1地號）賦稅等語，並非無據。

⒊依前述，李○○於40年間即在38號建物現址有建物可供設籍，其事後原址改建，並自60年起即為祭祀公業代為收、繳土地稅金，其以36、38號建物占有457、458地號土地之事實顯應為其他派下員所明知，則其長年來實際劃定建物之使用範圍，他房派下員容忍其使用、收益占有之土地，未予干涉，依前揭說明，亦應得認有默示分管契約之存在。此由李双來證稱：祭祀公業的土地很大，有很多人蓋房子在上面，各人隨便選擇土地蓋房屋，先占先蓋等語（重訴卷一第263 頁），而表明他房派下員對占用祭祀公業土地建屋者並無爭議而默認使用現況之情，亦可佐證。是李見興等2 人辯稱36、38號建物（即附圖編號8 ）係基於與其他派下員之默示分管契約而占用457、458地號土地，並非無權占有等語，即堪採信。

⒋又附圖編號9即系爭鐵皮平房為鐵皮覆頂之1樓平房，外觀較為新穎，年代並非久遠，有其照片可參（重訴卷一第156 頁），顯非與36、38號建物同時期興建之建築。且李見興稱該屋是供堆放貨品之倉庫使用（重訴卷一第148 頁）；李○○則證稱：房子旁的鐵皮屋是李見興自己出資蓋的，因為是李見興要用的，所以我認為是他蓋的等語（本院卷二第56頁），足見系爭鐵皮平房應為李見興事後為自身需要而另行加蓋者。而36、38號建物依其現況、沿革固得認李見興等2 人之父親李○○與其他派下員有默示分管契約存在，李見興等2人依繼承關係得為合法占用，然於此並無任何事證足證當年其他派下員默示分管之範圍及於事後興建之系爭鐵皮平房所占用之範圍，李見興等2 人亦未能提出客觀事證證明其於新建系爭鐵皮平房時，其他派下員有默認同意情事，則李見興等2 人辯稱系爭鐵皮平房與其他派下員亦有默示分管契約存在云云，尚難採信。

⒌綜上，李見興等2人以36、38號建物占用如附圖編號8部分，係基於與其他派下員之默示分管契約，非無權占有；至附圖編號9（占用457、458地號土地面積各5.72 平方公尺、124.77平方公尺）部分，則難認有默示分管契約存在，而為無權占有。又李見興等2人對附圖編號9之鐵皮平房有事實上處分權乙節，並無爭執。則公業主李亦成依所有權人之身分請求李見興等2人拆除附圖編號9之鐵皮平房，並返還該部分所占用之土地，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。

六、綜上所述，公業主李亦成依民法第767條第1項規定，請求李見興等2人拆除如附圖編號9占用457、458地號土地部分之地上物，並騰空返還該占用之土地部分，為有理由，應予准許，其請求⑴李有祥拆除如附圖編號2、3占用457、458地號土地部分之地上物，並騰空返還所占用之土地；⑵李見興等2人拆除如附圖編號8占用457、458 地號土地部分之地上物，並騰空返還所占用之土地部分，則無理由，應予駁回。另蘇保通等2人依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求李有祥拆除如附圖編號2占用459地號土地部分之地上物，並將該部分土地騰空返還蘇保通等2 人及其他共有人全體，為無理由，應予駁回。原審就上開應予駁回部分為公業主李亦成及蘇保通等2 人勝訴之判決，尚有未恰，李有祥及李見興等2 人分別上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又原審判命李見興等2人拆除如附圖編號9占用457、458地號土地部分之地上物，並騰空返還該占用之土地部分，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。李見興等2 人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件公業主李亦成之上訴為無理由，李有祥之上訴為有理由，李見興等2 人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。