臺灣高等法院 高雄分院九十年度勞上字第五號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度勞上字第五號

上訴人

乙○○

被上訴人

屏東縣佳冬鄉農會

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十七日臺灣屏東地

方法院九十年度勞訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人楊世永於民國九十年三月九日變更為甲○○，有屏東縣佳冬鄉農會中華民國九十年三月十三日佳農會字第一九０號函及當選證明書一紙在卷可稽，甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：其為被上訴人之正式職員，於八十三年十月十三日遭非法解聘，經其訴請確認兩造僱傭關係存在，並命被上訴人給付自八十三年十一月份起至八十五年五月份止之薪資，獲勝訴判決確定後，被上訴人始於八十九年十二月二十七日同意其復職，惟仍拒絕給付自八十五年七月一日起至八十九年十二月二十一日（起訴狀誤繕為十一月三十一日）止之薪資合計新台幣（下同）一百三十六萬八千七百二十元等情。爰依民法第四百八十七條之規定，求為命被上訴人給付上開薪資及其法定遲延利息之判決。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百三十六萬八千七百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以：上訴人遲至八十九年十一月三日始來函要求復職，故之前被上訴人尚無受領勞務遲延之情事。又上訴人離職期間另於他處任職而受有報酬，依法亦應自薪資額扣除該部分所得云云，資為抗辯。

四、上訴人原為被上訴人之正式職員，惟自八十三年十月十三日起遭被上訴人非法解聘而離職，經其再三表示服勞務之意願未果而提起確認兩造僱傭關係存在訴訟，於八十九年六月十六日經最高法院判決上訴人勝訴確定，被上訴人於八十九年十二月二十七日始發函通知上訴人辦理復職等情，有八十九年十二月二十七日佳農會字第六０六號函（原審卷第七十八頁）、臺灣屏東地方法院八十五年度勞訴字第六號、本院八十七年度勞上更㈠字第六號及最高法院八十九年度台上字第一四００號確定判決影本（原審卷第九至六十二頁）在卷可按，復為兩造所不爭，堪信為真。上訴人主張被上訴人受領勞務遲延仍應給付前開金額之薪資，被上訴人則以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：㈠被上訴人是否受領勞務遲延？㈡上訴人得請求給付之金額若干？

五、被上訴人是否受領勞務遲延？

㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第四百八十二條定有明文。兩造之僱傭關係既經判決確認存在確定，上訴人有服勞務之義務，被上訴人如無正當理由拒絕受領上訴人依約應服之勞務，即屬受領勞務遲延。

㈡查，上訴人原為被上訴人之正式職員而為其服勞務，惟被上訴人於八十三年十月十三日解聘上訴人，即已預示拒絕繼續受領上訴人勞務給付之意旨，經上訴人於八十五年五月提起確認兩造僱傭關係之訴訟，被上訴人在訴訟中否認僱傭關係之存在，該訴訟遲至八十九年六月十六日始經最高法院判決兩造僱傭關係存在確定，是被上訴人在該訴訟期間拒絕繼續受領上訴人勞務給付甚明，又被上訴人至八十九年十二月二十七日始同意上訴人辦理復職，足證八十五年七月一日至八十九年十二月二十一日期間，上訴人無法依約給付勞務，係因被上訴人拒絕受領所致，被上訴人自屬受領勞務遲延。被上訴人辯稱上訴人遲至八十九年十一月三日始去函要求復職，故其之前尚無受領勞務遲延之情事云云，顯無足採。

六、上訴人得請求給付之金額若干？

㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第四百八十七條定有明文。觀其意旨，係因僱用人怠於受領受僱人所服勞務，尚與受僱人無故不服勞務有間，故不論受僱人實際上有無服勞務，均應視為已服勞務而得請求報酬，惟對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允。是依本條但書規定所得扣除者，僅限於僱用人受領遲延期間，受僱人因不服勞務所減省之費用、轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益等三種利益，其中所謂「轉向他處服勞務所取得」，應係指與原先所服勞務立於相同或類似地位，如仍在原處即無法同時至他處服勞務而重複取得之報酬而言，尚非指在他處取得之一切利益均得扣除，故如受僱人所得利益與服勞務之報酬性質不同，即非前述所謂應扣除之利益，自不得遽予扣除。

㈡查，上訴人於被上訴人受領遲延期間之八十五年七月一日起至八十九年十二月二十一日止，曾於國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）及東泰產物保險股份有限公司（下稱東泰公司）領有薪資。其中於國泰公司領取之薪資分為固定薪及非固定薪，前者係指公司職員每月固定得領取之薪資，後者則分為招攬保險契約之報酬（業務津貼）及工作報酬（其他津貼）二部分，又如已於其他單位任職者，仍得與該公司簽訂承攬契約，無需出勤，僅就招攬保險業績多寡核發業務津貼，而非固定薪中之其他津貼，則因未執行職務不予核發；至於東泰公司領取之薪資，因上訴人並非該公司之員工而無固定薪資，故均屬介紹保險業務所得之報酬等情，分別有國泰公司九十年八月二十一日國壽字第九００八０三六二號函（本院卷第三十六頁）及東泰公司九十年八月二十七日（九十）車字第四００—六十三號函（本院卷第三十七頁）附卷可稽。從而，固定薪及非固定薪中之工作報酬（其他津貼），均屬上訴人為前開公司職員而執行職務之對價，亦即服勞務之報酬，與擔任被上訴人職員所取得之薪資性質相同，被上訴人自得於報酬額內扣除之。惟非固定薪中之招攬保險契約之報酬（業務津貼），乃依上訴人招攬保險業績之多寡為計算基礎所核發之獎金，如無法成功招攬第三人與其公司訂立保險契約，即無報酬可領，核其性質應屬居間之報酬，尚與僱傭契約僅須服勞務即得請求報酬之性質不同，且被上訴人又未能證明上開招攬保險契約成立係上訴人利用本應於僱傭契約之服勞務上班時間為之，自非上開條文所謂轉向他處服勞務所取得之利益，揆諸前揭說明，尚不在扣除之列。

㈢上訴人援引學者見解，主張在僱用人非法解聘受僱人時，無民法第四百八十七條但書之適用，故不論固定薪或非固定薪均不在扣除之列云云。惟該條既未明文將此情形排除在外，自應一體適用之，其主張自無可採。

㈣被上訴人辯稱依農會法及內政部函示，農會員工不得兼任保險公司特約人員，故上訴人因招攬保險契約所得之報酬亦應扣除云云。惟農會員工違反前揭規定兼任保險公司特約人員，亦僅屬依農會人事管理辦法之規定施以懲戒之範疇，與其所得是否應予扣除無關，是被上訴人此部分辯詞，無足採信。

㈤上訴人主張其自八十五年七月一日起至八十九年十二月二十一日止，在被上訴人處任職，可領薪資共計一百三十六萬八千七百二十元，被上訴人並未給付等情，有上訴人提出之薪資明細表在卷足憑（原審卷第八頁），復為被上訴人所不爭執（本院卷第六十三頁）。而上訴人於同一期間至國泰公司服勞務所取得之固定薪如附表㈠所載合計四十八萬九千六百七十八元，非固定薪中之工作報酬（其他津貼）如附表㈡所載合計二萬七千八百二十元，共計五十一萬七千四百九十八元；至東泰公司則無任何固定薪資，分別有國泰公司九十年三月九日國壽字第九００三０一七五號函（原審卷第二七０頁）、九十一年十月三日國壽字第九一一０００四九號函（本院卷第二七一頁）及東泰公司九十年八月二十七日（九十）車字第四００—六十三號函（本院卷第三十七頁）可稽。是上訴人對向被上訴人請求之報酬應扣除轉向國泰公司服勞務所得之報酬，扣除後尚可請求八十五萬一千二百二十二元（0000000-000000=851222）。

七、綜上所述，上訴人依民法第四百八十七條之規定，請求被上訴人給付八十五萬一千二百二十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘不當，為有理由，應由本院就該部分廢棄改判之；超過此應准許部分，上訴為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官　簡色嬌~B2法官　林紀元~B3法官　陳真真

~B法院書記官　黃琳群