臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第一九號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度上易字第一九號

上訴人

高雄市政府地政處三民地政事務所

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　　 甲○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十日臺灣高雄地方法院

九十年度訴字第二六四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。

㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述及證據：均引用原審之卷證資料。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴聲明駁回。

㈡上訴費用由上訴人負擔。

二、陳述及證據：均援引原審之卷證資料。

理由

一、被上訴人主張：訴外人李蔡秀珠向被上訴人借款，並提供高雄市○○區○○段六五九地號土地（下稱系爭土地）應有部分萬分之四二及坐落其上之同段一○一六建號建物（下稱系爭建物，即停車位部分）應有部分萬分之九三及同段一二三九建號建物所有權全部，於民國八十二年十一月二日設定最高限額新台幣（下同）五百二十一萬元之抵押權予被上訴人。嗣李蔡秀珠於八十五年五月一日將系爭土地應有部分萬分之九及系爭建物應有部分萬分之九三移轉予另一訴外人陳秋美，惟上訴人於辦理上開所有權移轉登記時，竟未將被上訴人於該土地、建物上之抵押權併同移轉登記，致被上訴人於八十九年一月二十八日為實行上開抵押權而向台灣高雄地方法院聲請強制執行時，無法就上開漏為抵押權登記之系爭土地、建物一併為強制執行。因上訴人漏載登記被上訴人之抵押權，使被上訴人無法行使權利而受有損害，經依上開強制執行後之拍賣價格折算後，被上訴人計受有五十四萬一千零二十六元之損害，爰依土地法第六十八條第一項前段規定，求為命上訴人應給付被上訴人五十四萬一千零二十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息之判決。（經原審判決命上訴人給付被上訴人五十四萬零九百六十四元及自九十年十月十六日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，超過部分予以駁回，上訴人對敗訴部分提起上訴）。

二、上訴人則以：㈠李蔡秀珠將系爭土地應有部分萬分之九及系爭建物萬分之九三出賣予陳秋美時，因其買賣契約書並未提及被上訴人之抵押權，致上訴人未將被上訴人於其上之抵押權隨同轉載。惟被上訴人之抵押權登記資料，現仍有紀錄，應仍有存在之效力。㈡又陳秋美於移轉系爭土地、建物時，應知悉必須承受部分債務，被上訴人自應先向其提出損害賠償。㈢且上訴人因第三人信賴登記之問題，故通知被上訴人無法補載抵押權登記，被上訴人應採取行政程序補救或主張與第三人間之抵押權優先順序為是，自不應逕向上訴人請求金錢賠償。㈣再本件如以金錢賠償方式求償，應依系爭土地、建物申報土地增值稅、房屋契稅及高雄市稅捐稽徵處核定之契價估計，並觀之系爭土地公告現值有所下降等情，被上訴人得受之賠償應以二十萬元為妥適等語置辯。

三、被上訴人主張，訴外人李蔡秀珠向被上訴人借款，並提供系爭土地應有部分萬分之四二及坐落其上之系爭建物應有部分萬分之九三及同段一二三九建號建物所有權全部，於八十二年十一月二日設定最高限額五百二十一萬元之抵押權予被上訴人。嗣李蔡秀珠於八十五年五月一日將系爭土地應有部分萬分之九及系爭建物應有部分萬分之九三移轉予另一訴外人陳秋美，惟上訴人於辦理上開所有權移轉登記時，竟未將被上訴人於該土地、建物上之抵押權併同移轉登記，致被上訴人於八十九年一月二十八日為實行上開抵押權而向本院聲請強制執行時，無法就上開漏為抵押權登記之系爭土地、建物一併為強制執行之事實，業據被上訴人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、土地暨房屋預定買賣契約書、異動索引查詢為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。

四、上訴人雖辯稱，上訴人因第三人信賴登記之問題，已先行通知被上訴人無法補載抵押權登記之情，則被上訴人應採取行政程序補救。又被上訴人得先訴請塗銷該移轉登記回復原李蔡秀珠名義，陳秋美之移轉登記無效，即可回復原抵押權登記資料，而進行拍賣，如與另第三人發生抵押權優先順位爭執，應先行確認抵押權優先順位，被上訴人其應主張權利而不行使，自屬歸責被上訴人之事由，且本件係因系爭抵押權擔保物價值低落，而使其債權無法獲得滿足，自不得逕向上訴人請求賠償云云。惟查：

㈠按依土地法第六十八條及第七十一條之規定，被上訴人損害賠償之請求，如經上訴人拒絕，被上訴人得向司法機關起訴，並無須先經過行政訴訟程序之規定，並且本件因第三人華信銀行信賴登記之問題，上訴人依法已無從再補載被上訴人之抵押權登記，已如上述，故於行政程序上，顯然已無法補救，自不得再強令被上訴人採取無謂之行政救濟措施。

㈡土地法第六十八條規定因登記遺漏致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。茲該地政事務所既未將被上訴人之抵押記載於土地登記簿，自屬登記有遺漏，致被上訴人因此受有損害者，自得請求該地政事務所賠償損害。土地法第六十八條之立法精神，旨在保護土地權利人，土地之登記準確與否，影響人民之權益至鉅，地政機關所負責任亦重。至於土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，此與地政事務所疏失漏載之情形無關，又被上訴人等因上訴人作業疏失漏載被上訴人之抵押權，致其等債權無法受償，已詳如前述，則無論訴外人陳秋美應否對被上訴人負損害賠償責任，上訴人亦應對被上訴人負責，二請求權並無優劣順序，被上訴人選擇依土地法第六十八條第一項前段之規定，請求上訴人賠償損害，自屬正當，上訴人主張，尚不足採。

㈢又土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（最高法院四十一年台上字第三二三號判例參照）。從而，被上訴人未先訴請塗銷該移轉登記回復原李蔡秀珠名義，以獲清償等情，尚屬適當。況且，法律並未限制被上訴人行使權利之先後，上訴人徒言被上訴人權利行使有過失云云，然未說明並舉證被上訴人應同為歸責之事實，自難採之。

五、被上訴人為向李蔡秀珠求償借貸債務，向台灣高雄地方法院民事執行處聲請執行李蔡秀珠所有之抵押物，嗣經原法院執行處以八十九年度執字第四五四八號強制執行並拍定分配後，李蔡秀珠尚積欠被上訴人二百三十三萬八千一百零五元之事實，有分配表一份附卷可稽，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。故若上訴人未漏載被上訴人之抵押權登記，衡情被上訴人自能再多獲償相當金額，被上訴人因此受有損害應堪認定，被上訴人以未漏載與漏載系爭抵押權之拍定價格的差價做為被上訴人所受之損害金額，並以面積比例核算，上訴人則提出不同計算損害賠償之計算方式而為置辯，從而，本件有爭執者為損害賠償範圍之計算，茲審酌如下：

㈠按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有規定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。又依土地法第六十八條第二項規定，因上訴人之遺漏登記致被上訴人受有損害，其損害賠償金額不得超過受損害時之價值。抵押權本為確保債務履行，而以該物交換所得之價值歸屬權利人之物權。故至債務清償之期，債務若不履行，債權人自得本於抵押權之效力，就擔保物賣價較普通債權人先受完全之清償（最高法院十八年度上字第一九三一號判例參照）。所謂優先受償係指：⒈與債務人之其他普通債權人而言，抵押權人就抵押物賣得之價金有優先於普通債權人受清償之權。⒉與債務人之其他抵押權人而言，先次序之抵押權人有優先於後次序抵押權人就抵押物所賣得價金受清償之權。．．．。但抵押權人所得優先受償者，以抵押物賣得之價金為限，如抵押物賣得之價金，不足清償其所擔保之債權時，該不足清償部分，對債務人之其他財產所賣得之價金，則無優先受償之權。可知設有抵押權之債權人因遭漏登抵押權之情形，喪失對抵押物之優先清償順位，致未能就抵押物受償部分之債權，變為普通債權，只能與其他普通債權平均受償，則被上訴人之債權雖仍存在，惟因無法優先受償，已難認無損害。

㈡又依土地法第六十八條第二項規定，因遭遺漏登記致受有損害，其損害賠償金額不得超過受損害時之價值，此乃損害賠償金額之上限。本件被上訴人因上訴人之行為，致使被上訴人喪失行使對該系爭土地之抵押權，而受有損害，已見前述，又本件拍定價格係經原法院第四拍始予拍定，此亦為上訴人所不爭，是以拍定價格實際上必屬偏低，若以其之差價為本件損害賠償之金額，衡情亦未超過理論上被上訴人受損害時之價值（即上訴人漏未登記被上訴人抵押權當時，被上訴人所受損害之價值），自無牴觸法定賠償金額之上限。至上訴人固辯稱：本件損害賠償金額應依系爭土地、建物申報土地增值稅、房屋契稅及高雄市稅捐稽徵處核定之契價估計，並參諸系爭土地公告現值核算始為合理云云。惟查：衡諸常情於買賣不動產之場合，為避免過重之土地增值稅、房屋契稅等各項稅捐，一般申報買賣價格均會偏低，故上訴人所辯，尚不足採。從而，被上訴人主張應以系爭土地、建物之拍定價差為其損害金額，並以面積比例核算之，本院認無不合，爰依此方式計算之。經查，系爭土地（面積為四○○四平方公尺）應有部分萬分之三三之拍定價格為六十七萬一千元；坐落其上之同段一二三九建號建物（面積為一二一點八七平方公尺）所有權全部之拍定價格為一百三十萬六千元，有本院拍定價格之不動產附表一份在卷可稽，故系爭土地應有部分萬分之九、系爭建物（面積為三五九一點七八平方公尺）應有部分萬分之九三均未參與拍賣，其依上開拍定價格之比例核算，系爭土地應有部分萬分之九之價格為十八萬三千元｛671000÷（4004×33／10000）×（4004×9／10000）＝183000｝（小數點以下四捨五入）；系爭建物應有部分萬分之九三之價格為三十五萬七千九百六十四元｛0000000 ÷121.87×（3591.78×93／10000）＝357964｝（小數點以下四捨五入）。準此，被上訴人所受之損害金額合計應為五十四萬零九百六十四元（183000＋357964＝540964）。此外，依被上訴人所委託之中華徵信所企業股份有限公司所為之鑑價，漏載之系爭土地、建物的價格則為五十五萬二千二百四十元，有鑑定報告一份附卷足佐，與本院所認定之價額相距不遠，益見本院上述認定損害價額應屬適宜。

六、綜上所述，被上訴人確因上訴人遺漏抵押權登記而受有損害，被上訴人自可依土地法第六十八條第一項前段請求上訴人賠償其所受損害，原審判命上訴人應給付被上訴人五十四萬零九百六十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日（九十年十月十六日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，而駁回被上訴人超過部分之請求，自屬正當，上訴意旨求予就其敗訴部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　林健彥~B3法官　黃科瑜

~B法院書記官　蘇恒仁附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。