臺灣高等法院 高雄分院九十二年度家抗字第六三號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　九十二年度家抗字第六三號

抗告人

乙○○

相對人

甲○○

右當事人間履行協議事件，對於中華民國九十二年五月八日臺灣高雄地方法院九十年

度家訴字第一四四號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、抗告意旨略以：當事人提起上訴時，已有委任住居於法院所在地之上訴審訴訟代理人，並授與上訴之特別代理權，且由該上訴審訴訟代理人代理當事人提起上訴者，其計算上訴期間，固不應扣除其在途期間，而本件抗告人提起上訴時未委任二審訴訟代理人，係由抗告人本人提起上訴，然因抗告人本人不在法院所在地居住，計算法定上訴期間，自應扣除在途期間。又抗告人委任之一審訴訟代理人牟傳學律師，於訴訟中因年邁中風，不便執行律師業務，於本件判決前之民國九十二年三月十七日即向高雄市律師公會申請退會，並向法院申請註銷登錄，依法不得執行律師業務，實際上無法為二審訴訟代理人及提起上訴之訴訟行為，故由抗告人本人提起上訴，仍應扣除其在途期間。原裁定參照大法官會議釋字第二四０號解釋、最高法院七十年台上字第四六八八號判例意旨，與本件原審有訴訟代理人，原得於期間內為訴訟行為，但因故不能為訴訟行為，而由未住居於法院所在地之當事人本人為之者，計算法定期間應否扣除在途期間之爭點完全無涉，亦無從引為裁判基礎，因此，原裁定不予扣除在途期間，致認本件上訴已逾二十日之不變期間而駁回上訴，顯有違誤，求予廢棄。

二、按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，民事訴訟法第七十條第一項定有明文。又訴訟代理人之受特別委任，須當事人表明其特別委任之事項，故委任書狀如僅概言依法委任，或泛稱全權代理（即為一切行為）等字樣，即應解為未受特別委任，最高法院十七年上字第七七八號著有判例可資參照。次按當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間，有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限，前項應扣除之在途期間，由司法院定之，民事訴訟法第一百六十二條定有明文。再住居法院所在地之訴訟代理人，受有得為上訴之特別委任者，雖當事人本人不在法院所在地住居，計算上訴期間，亦不得扣除其在途之期間，最高法院二十八年上字第一五二九號亦有判例可資參照，是依照前揭條文及判例解釋，訴訟代理人若未受有提起上訴之特別委任，提起上訴時，計算法定期間即應扣除在途期間。經查，本件抗告人於原審審理時委任牟傳學律師為訴訟代理人，依其所提出之委任狀，僅載明全權代理字樣，並未載明授予提起上訴之特別代理權（原審卷第七頁），揆諸前揭最高法院十七年上字第七七八號判例說明，應認牟傳學律師未受有提起上訴之特別代理權，則依民事訴訟法第一百六十二條規定，計算本件上訴期間應予扣除在途期間。而本件第一審判決於九十二年四月九日送達牟傳學律師，有送達證書附卷可稽（原審卷第二四五頁），抗告人至同年五月二日以本人名義提起本件上訴（原審卷第二四八頁），以抗告人住居地高雄縣旗山鎮○○里○○路二三巷三號，其提起上訴之在途期間為四日，扣除在途期間後，抗告人提起本件上訴尚未逾二十日之不變期間。從而，原審以抗告人之訴訟代理人於一審時受得提起上訴之特別委任，計算本件上訴期間不應扣除在途期間，抗告人提起上訴已逾二十日之法定不變期間為由，駁回抗告人之上訴，尚非有當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄，另為適當之處理。

據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官　黃金石~B2法官　吳登輝~B3法官　魏式璧