臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第一六一號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十二年度上易字第一六一號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國九十二年五月七日臺灣屏東地方

法院九十二年度訴字第一五○號第一審判決提起上訴，本院於九十二年八月二十八日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：坐落屏東縣林邊鄉○○○段二０三之一六地號土地（下稱系爭土地）為其與訴外人林臨堂等十一人所共有，其應有部分為一萬分之六六五，林臨堂應有部分為一萬分之一一九六。被上訴人於民國七十年二月十八日以林臨堂為義務人兼債務人就系爭土地設定土地權利範圍應有部分二十四分之一，權利價值新台幣（下同）二十四萬之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）。系爭土地由同段二○三號土地分割而來，系爭抵押權登記再轉載於系爭土地上，妨害上訴人所有權之行使。爰依民法第七百六十七條規定提起本件訴訟，請求：被上訴人塗銷系爭抵押權登記（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權。被上訴人則未到庭或提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、上訴人主張系爭土地為其所共有，應有部分為一萬分之六六五。被上訴人於七十年二月十八日以林臨堂為義務人兼債務人，土地權利範圍應有部分二十四分之一，設定二十四萬之系爭抵押權登記之事實，業據其提出土地登記謄本一份為證，且被上訴人未到庭爭執，此部分堪信為真實。

四、上訴人雖主張系爭抵押權登記有妨害其所有權之行使，依據民法第七百六十七條規定請求塗銷云云。惟按民法第七百六十七條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，「妨害」其所有權之行使或有「妨害」其所有權行使之虞時，始得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。而此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。經查，本件被上訴人係以訴外人林臨堂之應有部分設定系爭抵押權登記，林臨堂對於系爭土地本有共有權利即其應有部分，其以應有部分為債權人即被上訴人設定抵押權，應係權利之正當行使，其並非以系爭土地全部設定抵押權，是難謂系爭抵押權登記對於上訴人之系爭土地應有部分所有權有何妨礙，上訴人據此主張系爭抵押權設定有妨害其所有權之行使云云，並無可採。至上訴人主張系爭土地分割後，系爭抵押權勢必轉載至其所取得之土地，對於其所有權即有妨害云云，惟系爭土地現既尚未依民法分割共有物之規定請求法院判決分割或共有人自行協議分割，系爭抵押權登記並無妨害上訴人應有部分所有權之行使，已如前述，至於系爭土地如嗣後經共有人同意分割或經法院判決分割，系爭抵押權登記因分割後轉載於上訴人因分割所取得之土地上者，則此時自屬有妨害上訴人對於取得土地之所有權行使，至此上訴人自得依法訴請塗銷上開抵押權登記，附此敘明。另，上訴人主張系爭土地自同段二○三號土地「分割」而來，系爭抵押權因分割轉載登記於系爭土地云云，並提出二○三號土地登記簿謄本為證。經查，系爭土地固係由二○三號土地「分割」而來，惟此「分割」係指土地之細分，並未變更該土地所有權人係單獨所有或分別共有、公同共有等所有之狀態而言，有系爭土地登記簿謄本足憑，與前述「分割」係經分割共有物程序，消滅共有關係，各共有人原則上分別取得所分得土地單獨所有權之情形不同，上訴人該部分主張，顯有誤會。

五、綜上所述，上訴人主張上開抵押權有妨害其所有權之行使云云，並無可採。從而，上訴人依據民法第七百六十七條、第一百二十五條、第八百八十條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第二庭審判長法　官　簡色嬌