臺灣高等法院 高雄分院93年度上更㈠字第15號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　93年度上更㈠字第15號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

王進勝律師

訴訟代理人

吳建勛律師

訴訟代理人

黃淑芬律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

蘇俊誠律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國90年3月5日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第311號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人楊正卿主張，伊於民國83年9月22日與被上訴人甲○○就伊所有高雄市○○路208號房屋簽訂房屋增建及改造工程契約（下稱系爭工程契約），並以被上訴人乙○○為甲○○之連帶保證人，工程總價款282萬元，被上訴人甲○○應於簽約日起100 天內（即應於民國83年12月31日）完成系爭工程，惟

㈠被上訴人甲○○逾期未完工，且品質不合格，依系爭工程契約第5條約定，已屬違約，被上訴人應按總金額計罰，每日依總價款之千分之五計算，查被上訴人甲○○未於83年12月31日完成該工程，迄伊自行雇工施工，該工程始於84年9 月14日完成，基此，伊自得向被上訴人請求362 萬3,700 元之違約金（自84年1 月1 日起至84年9 月14日止，共計257 日），計算公式如下：2,820,000 5 / 1000257 ＝3,623,700 。

㈡被上訴人甲○○因施工不良，偷工減料，致伊之房屋之鋼筋未具備約定之品質（原約定為柱六分10支，樑六分8支），化糞池、地基、樓梯部分則因施工錯誤或不良，致未具備通常效用，經中華經濟鑑定中心鑑定結果確有重大瑕疵，且對上訴人房屋之安全結構及衛生環境皆造成重大之影響，上訴人已於84年3月24日發函通知被上訴人甲○○修補，惟被上訴人屆期仍未修補，上訴人自得依民法第495條規定請求損害賠償，經鑑定結果損害為151萬3,401元。

㈢以上合計為513萬7,101元，上訴人爰依承攬及保證之法律關係請求被上訴人連帶給付此金額，及自88年6月2日起，至清償日止之法定遲延利息（上訴人於原審另請求瑕疵修補費用51萬4,736元本息部分，經第一、二審判決其敗訴，未據其聲明不服，此部分已告確定），經原審判決其敗訴，嗣於本院前審擴張利息請求自起訴狀繕本送達之翌日（即民國87年6月7日）起算，於本審上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人513 萬7,101 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第三審訴訟費用及更審前第一、二審訴訟費用均由被上訴人二人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（原審同案原告謝汶洲部分已判決確定，故不予論述）

二、被上訴人則以，

㈠被上訴人甲○○於83年9月22日承攬上訴人楊正卿上述房屋之增建及改造工程，工程款原訂為282萬元，惟於工程進行中，楊正卿屢有追加及變更工程，增加工程款61萬5,600元，合計工程款為343萬5,600元，被上訴人甲○○業已於84年1月31日之前將全部工程施工完畢，施工期間被上訴人甲○○均依約施作，依約完成工程進度，由上訴人核認無誤後，給付甲○○工程款，楊正卿尚欠工程尾款41萬元（依合約書之約定，尾款係70萬元，但二至五樓地板本應由被上訴人甲○○舖磁磚，惟楊正卿與甲○○已合意改由楊正卿自行舖設大理石，故扣除29萬元）及追加之工程款61萬5,600元合計為102萬5,600元，惟上訴人迄未給付，嗣經甲○○對楊正卿提起給付工程款訴訟，已經鈞院以87年度上字第228號判決楊正卿應給付甲○○61萬4,000元確定在案，楊正卿迄今仍未給付予甲○○。

㈡上訴人楊正卿有追加（變更）工程之事實：上訴人楊正卿在工程進行中經常改變心意，每每在甲○○完成某部分之工程時，即表示欲再修改樣式，或改變類型，故有追加工程部分之發生，此追加（變更）工程部分及其因此增加之工程款部分，除有追加工程明細表在原審卷內可稽外，並有證人即承作工程之工人吳金印、陳志松、陳明國在另案高雄地方法院85年訴字第834號及鈞院87年度上字第228號甲○○請求楊正卿給付工程款事件，到庭所為之證言足憑（其等之證言見本院卷第65至67頁）。其追加（變更）之工程如下：

⒈一樓輕台修改，樓梯重作（見本院卷㈡第199頁勘驗筆錄）：一樓走道之寬度依上訴人指示後，上訴人發覺這樣做，通道太小，乃又要求往外退使通道變寬，如此，輕台要修改，樓梯亦須重做。

⒉一、二、三、四樓6 間浴室上方儲藏室追加地磚材料工資。

⒊浴室更改及浴室門改為豪華門。

⒋二、三樓正面打掉，窗戶加寬，追加紅磚。

⒌五樓追加之部分，原本被上訴人甲○○與上訴人楊正卿所約定五樓部分僅係二坪大小之樓梯間，且僅係樓梯間之估價，惟上訴人楊正卿在施工期間認為既有樓梯間，何不乾脆加蓋成八坪半之房屋，可資利用，故方追加主結構體之施工費用、增加1 間半套浴室設備及廁所磁磚等費用，上述事實，有證人吳金印、陳志松及被上訴人乙○○在另案給付工程款事件所為證言足憑（見原審卷內被證及被證），且參以：①合約書第一項第6 款有關門窗之約定，係載述：「一樓正面為電動白鐵門（加厚）網狀。側面及五樓梯間為雙面白鐵門．．．」，就此「五樓梯間」一詞觀之，顯見五樓原僅係約定為一樓梯間而已；②上述第6款之約定內容，並未提及五樓門窗之問題；③依合約書第一項第5 款有關樓梯之訂定，五樓上係約定為鋁梯，與其他樓層之約定不同，且訂定地下室通風管3 支至四樓，而非到五樓；④依合約書第一項第7 款有關浴室之訂定，係一樓及四樓各1 間，二樓及三樓各2 間，並未約定五樓應施作浴室；⑤合約書第一項第8 款有關屋頂項目亦訂定：四樓前面為鐵厝，「上面」為防熱隔音鋼板；⑥合約書第一項第10款訂定：「另申請三樓電錶1 個，為三、四樓用．．．」，未約定五樓使用之電錶，顯見該五樓毋須用電；⑦合約書第一條第9 項有關水電項目訂定：「．．．電話及天線為四樓一處、三樓二樓各三處、一樓二處，．．．」，足證當初所約定之五樓，僅係二坪大小之樓梯間之增建而已，故無須用到所謂之「電話」及「天線」，及至上訴人楊正卿事後追加成八坪半之建築後，即有使用電話機之必要，故加設有電話機1 組，此觀原審卷內財團法人中華經濟鑑定中心之鑑定報告內所附「勘估標的物現況照片」第28張之照片中拍攝有電話機1 組即明等情，在在足以證明當初所約定之五樓，僅係二坪大小之樓梯間之增建，惟上訴人楊正卿事後追加成八坪半之建築，且加蓋浴室等設備，自屬追加工程部分，乃上訴人任意否認五樓有追加八坪半之情事，並謂五樓廁所之紅磚、磁磚包含於合約當中云云，顯非事實。且鈞院87年度上字第228 號給付工程款事件已認定本件工程五樓有追加，其工程款為36萬4,000 元（見該判決書理由欄四之㈡⑴），該判決就此部分所為之認定應認有既判力，本件自應受其拘束。

㈢本件工程，並無上訴人所主張之瑕疵及未完工部分：上訴人雖舉另案給付工程款事件中，財團法人中華經濟鑑定中心之鑑定報告書為證，惟查該鑑定報告書有不當不實之情形，分述如下：

⒈地基部分：鑑定人員所挖之牆腳部分乃是建工路「206 號」謝汶洲建物鄰接「204 號」建物處，而該處當初上訴人與被上訴人甲○○商量過，若在交接處打地基，將會影響已建好之204 號鄰房之安全，遂由上訴人指示就此牆面部分以綁鋼筋於樑柱做共同壁之方式施工，惟其餘部分之地基，甲○○均有施工，否則不能往上蓋，且該鑑定僅就206 號謝汶洲之建物開挖，並未就208 號丙○○之建物開挖，自屬以偏概全，不足採，且補強工程款預估為39萬8,000元亦顯然過高。

⒉化糞池部分：該鑑定報告記載「現場流出廢水，呈混濁狀，含固體物質，且有惡臭異味，化糞功能不良」云云，惟現場流出之廢水是否化糞池流出？固體物質為何物？該惡臭異味是否確係化糞功能不良所造成？被上訴人設置化糞池之方法有無不當？等均未詳加論述，自屬不週延，且關於補強重置費預估16萬元，亦不實在。

⒊鋼筋結構部分：兩造原約定之「柱6 分10支」「樑6 分8 支」，鋼筋太密，水泥難以灌入故在不影響結構安全下，甲○○與上訴人乃商議就部分樑柱各改為8 支、6 支，此業經證人陳明國、陳志松在另案給付工程款事件證述在案（見一審卷被證六）。又估算之修補費用80萬8,901元，亦不實在。

⒋樓梯部分：該鑑定報告書雖謂「四樓至五樓間樓梯較不合於一般習慣之設計方式」云云，惟此種設計方式係遵照上訴人丙○○之特別指示而施作，按樓梯之施工並非短暫時日可完成，且，丙○○夫婦全程在現場監工，若非其指示不可能如此施工。又鑑定報告書所記載之修正費用14萬6,500元，亦不實在。

㈣上訴人丙○○於84年3 月24日所寄之存證信函中就其所謂之瑕疵，即舖設大理石、浴室塑膠天花板、土木、水泥工程未完工及鋼筋、地基、樓梯等均未限期命被上訴人修補，自不得依民法第495 條請求損害賠償（最高法院42年台上字第917號判決參照）。

㈤鈞院87年度上字第228 號民事確定判決除認定五樓有追加工程，追加之工程款為36萬4,000 元外，並認定上訴人得行使扣抵工程款之主張，只有化糞池功能不佳瑕疵一項，並仍判決丙○○應給付甲○○工程尾款及追加工程款，其餘項目並不認定有瑕疵，並認定丙○○所謂其支出之舖設大理石、浴室塑膠天花板、土木水泥工程部分，被上訴人均不負所謂之瑕疵責任，此部分應有既判力。

㈥本件工程已於84年1 月31日之前施工完畢交付上訴人，並無違約：本件合約完工期限所訂定之100 天係指得為工作之100 個工作天而言，並非日曆天，又非工作天之日期，已經被上訴人在原審列表在卷（見原審卷內被證九），另，丙○○既已追加工程，則工作天日數自應增加，完工期限自應展延，從而，甲○○既已於84年1 月31日之前施工完畢，自無所謂未如期完工之情事。

㈦本件約定之違約金亦屬過高。

㈧丙○○於鈞院87年上字第228 號民事確定事件（一審為高雄地方法院85年度訴字第834 號）主張以其所謂「已支出部分」及「請求鑑定項目之請求金額」合計121 萬9,236 元與該事件甲○○請求之工程尾款抵銷，嗣經鈞院87年上字第228號判決准其扣抵16萬元，依民事訴訟法第400 條第2 項之規定，上訴人就上開其所主張之金額已不得更行主張，其再於本件起訴請求被上訴人給付，自不可取。

㈨上訴人未為回復原狀之請求（若依中華經濟鑑定中心之鑑定報告所載，上訴人所主張之瑕疵均可以重置、修補、補強方式回復原狀，惟被上訴人仍否認有所謂之瑕疵），即逕行於本件請求被上訴人為金錢賠償，自屬無理由等語資為抗辯。並於本審答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免假執行。

三、兩造不爭之事實：

㈠上訴人丙○○於民國83年9 月22日與被上訴人甲○○簽訂系爭工程契約並以被上訴人乙○○為甲○○之連帶保證人，約定工程總價款282 萬元，被上訴人甲○○應於簽約日起100天內，完成系爭工程等情，有契約書在卷可憑（見一審卷㈠第13頁）。又，丙○○已給付241 萬元工程款。

㈡甲○○曾起訴請求丙○○給付系爭工程之尾款（41萬元）及追加工程款（61萬5,600 元）合計為102 萬5,600 元，經本院87年度上字第228 號判決丙○○應給付甲○○61萬4,000元（其明細為：工程尾款41萬元加上追加工程款36萬4,000元扣除修補化糞池功能不良之瑕疵修補費用16萬元）及法定遲延利息確定（該案一審為高雄地方法院85年訴字第834 號），丙○○尚未依該確定判決給付，有上開判決書在卷可稽（見一審卷㈡第139 至153 頁）。丙○○對該確定判決提起再審之訴亦遭駁回確定。

四、上訴人請求被上訴人連帶給付違約金362 萬3,700 元及工程瑕疵之損害賠償151 萬3,401 元，合計513 萬7,101 元，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯，茲分論如後：

㈠上訴人丙○○在系爭工程施工中有無追加工程？此部分是否為本院87年度上字第228號判決既判力所及？

⒈按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，此有最高法院84年台上字第2530號、89年台上字第2088號、92年台上字第315 號判決可資參照。

⒉查，甲○○曾主張系爭工程有尾款41萬元尚未給付及有追加上述工程，追加工程款為61萬5,600 元，起訴請求丙○○給付工程款102 萬5,600 元及法定遲延利息，經本院87年上字第228 號民事判決認定系爭工程五樓部分有追加之情形，其追加工程款為36萬4,000 元，其餘部分不認有追加，嗣並判決丙○○應給付工程款確定，此業經本院調閱該卷查明無誤，並有該件民事判決在卷可稽。查，該確定判決此部分認定並無顯有違背法令之情形，另，參諸丙○○對該確定判決提起再審之訴，亦遭駁回確定，亦可見該確定判決並無顯然違背法令之情事，又，兩造亦無足以推翻原判斷之新訴訟資料。依上述最高法院84年台上字第2530號、89年台上字第2088號、92年台上字第315 號判決意旨，上訴人與甲○○就此部分自應受此確定判決之拘束，不得再為相反之主張，連帶保證債務為從屬債務，故乙○○與上訴人間亦應同受此拘束。

㈡甲○○之施工有無瑕疵？此部分兩造之爭執，是否為既判力所及？上訴人得否再請求修補費之損害賠償？

⒈按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，此觀民事訴訟法第400 條第2 項之規定自明。

⒉查，在上述本院87 年度上字第228號甲○○請求丙○○給付工程款事件中，丙○○即已抗辯，甲○○之施工有上述瑕疵，合計請求減少價金145 萬元，另因工程瑕疵，造成伊之損失，計舖設大理石支出45萬2,736 元、浴室塑膠天花板6 間，支出1 萬6,000 元，土木、水泥工程未完工，請他人施工支出4 萬6,000 元，另有瑕疵尚須修繕之估價1 樓樓板面積下陷5 公分須補強處理及各浴室下水道處理，計10萬元，地基補強4 支柱子，每支5 萬元，計20萬元，化糞池重新配管及重做，㕑房大理石重做，計15萬元，㕑房及地下室磁磚修補計8 萬元，損失總計89萬3,200 元，經抵銷後其尾款已不足扣抵等語（見一審卷第25、26頁、第24頁正、反面），經本院87年上字第228 號確定判決認定丙○○所主張之施工瑕疵減少價金部分，僅化糞池功能不良之瑕疵為可採，故以化糞池補強所需費用16萬元為減少報酬之金額而自甲○○所請求之工程款中予以扣除，其餘上訴人所主張之鋼筋結構部分、地基部分、樓梯部分均認定無上訴人所指稱之瑕疵，依該判決此部分認定（見一審卷㈡第147 、148 頁），並無顯有違背法令之情形，另參諸丙○○曾對該確定判決提起再審，亦遭駁回在案，亦可見該確定判決並無顯然違背法令之情事，又兩造亦無足以推翻原判斷之新訴訟資料，則參諸前項最高法院84年台上字第2530號等之判決，雙方已不得再為相反之主張，又上開確定判決亦已認定丙○○主張之有關工程瑕疵造成之損害之抵銷抗辯為不可採（見一審卷㈡第148 、149 頁）。依上述民事訴訟法第400 條第2 項之規定，此部分抵銷抗辯，亦有既判力，雙方亦應受其拘束，不得再為相異之主張。

㈢上訴人請求違約金362萬3,700元部分：

⒈查，系爭工程契約第5 條記載「違約處罰：⒈乙方（指甲○○）如未能遵守合約規定完成時，或品質不合格者，應提出證明經甲方（指丙○○）同意展期，否則，視同違約。⒉乙方發生違約時，應按總金額計罰，每日依總貨（價）款千分之五計算，由甲方應付貨（價）款中扣除」等語，被上訴人雖抗辯稱，該合約書中之違約金係「每月」依總價款千分之五計算云云，惟查，該合約書中有關「日」字之寫法均與該「每日依總貨款千分之五」之「日」字寫法相同，例如有關水電之約定記載「插座為日製（松下）」之「日」、第3 條「完工期限自簽約日起壹佰天內」之「日」字均相同，與合約中有「月」字者如證明之「明」、展期之「期」，明顯不同，故違約金之約定係指「每日」而非「每月」至為灼然，且總工期僅100 天，依常理，所約定之逾期處罰標準，當不至於以「每月」如此長之期間為計算逾期處罰之標準，故被上訴人辯稱，違約金係每月依總價款之千分之五之計算云云，自不可採。從而，本條係約定若工程逾期或品質不合格須修補，未經同意展期而逾期者，每日以總價款千分之五計算，堪可認定。

⒉系爭工程依約應何時完工？查，系爭工程契約第3 條記載「完工期限：自簽約日起壹佰天內」並非使用「工作天」字眼，亦未就影響工作之天候因素予以約定排除在外，故該100 天自屬「日曆天」而言，上訴人丙○○主張，雙方於約定所須天數時，已預留不能工作之天數等語，應屬可採，是本件上訴人主張依約定完工期限自83年9 月23日算起之100 個日曆天，即為83年12月31日等語，自屬可取。

⒊系爭工程是否有品質不合格之情形？若有不合格之情形，是否經上訴人同意展期修補，而得延長工期？如上所述，本院87年度上字第228 號民事確定判決已認定有「化冀池功能不良」之施工瑕疵之情形，本院應受其拘束，而被上訴人則否認有此情形，顯見並無經上訴人同意展期之情形。

⒋系爭工程追加工程部分是否應延展工期？延展幾天為適當？如上所述，本院87年度上字第228 號民事確定判決已認定5 樓有追加之工程，本院自應受其拘束，既有追加工程，自應准延展工期，始合乎公平原則。被上訴人主張有追加工程，故應展期，惟並未提出延展日數供審酌，上訴人則予以否認。查該追加部分經認定工程款為36萬4,000 元，而本件總工程款為282 萬元，依此比例計算，本院認展期日數以13 日為適當（100 ×364,000/2,820,000=13）。

⒌被上訴人甲○○是否未經驗收即擅自離去？經查，上訴人於民國84年3 月24日即寄發存證信函給被上訴人表示「尚有未完工部分如油漆樓梯扶手．．．，不合格部分為化糞池偷工減料未按標準施工，致未化糞即排出，臭氣沖天，影響鄰居，．．依約延誤工期多時，每日依總價款千分之五」等語，嗣被上訴人甲○○始於84年4 月16日再完成系爭工程中之樓梯扶手工程，有存證信函及被上訴人於原審87年9 月14日言詞辯論意旨狀附之證物八證明書在卷可稽（見一審卷㈠第46、47頁、第177 頁），是可見被上訴人並未依約完成系爭工程經驗收合格即擅自離去，堪以認定，被上訴人雖辯稱，上訴人已能自行僱工修補其所稱之瑕疵或未完工部分，可見被上訴人已將系爭工作物完工交付上訴人受領云云，惟查，系爭工程為上訴人之舊屋增修建，房屋原在上訴人自己占有使用中，被上訴人離去後，該等房屋自然仍由上訴人管領，尚不能以此即認被上訴人有完成系爭工程並經上訴人驗收合格而將房屋交付上訴人，故被上訴人此部分所辯，並不足採。

⒍甲○○施工是否應認逾期？若逾期，違約金為多少？是否應予酌減違約金？上訴人主張，自84年1 月1 日（即應完工之翌日）起至自行僱工施工完工日即84年9 月14日止共計257 日計算違約金為362 萬3,700 元等語。經查，如上所述，本件工程得展期13日，即應至84年1 月13日完工，則甲○○延誤之工期自應自84年1 月14日起算，又上訴人主張，甲○○於84年4 月16日施作完成樓梯扶手，其餘有部分由上訴人與被上訴人甲○○口頭協議由丙○○自行施作於84年2 月10日完成，另部分遲未施作於84年9 月14日由上訴人自行僱工施作完成云云，按依常理，若上訴人自行施作，當可全部於84年4 月30日前施作完成，故計算延誤之工期，自以計算至84年4 月16日止為適當，則自84年1 月14日起，至84年4 月16日止，延誤工期計有93天。依系爭工程契約之約定違約金每日為1 萬4,100 元，93日為131 萬1,300 元。（0000000 ×5/1000×93=0000000），惟審酌系爭工程完成之進度及系爭工程因遲未完工，造成上訴人之損害及若未遲延完工，其所得享受之生活上之利益等情，本院認此違約金之請求以74萬4,000 元為適當，超過部分，不予准許。

㈣上訴人請求損害賠償151萬3,401元部分：查，如前所述，甲○○施工僅化糞池功能不良部分，此部分經鑑定結果，補強所需費用為16萬元，且此部分已經本院87年上字第228 號判決在甲○○請求給付工程款中予以扣抵，而減少丙○○應給付甲○○之工程款，故上訴人丙○○自不能於本件再請求甲○○給付此部分款項，其餘上訴人所指之瑕疵業經上開民事確定予以否定，兩造自應同受拘束，故上訴人請求被上訴人賠償其此部分款項亦非可採。

五、綜上所述，本件准許之金額為74萬4,000 元，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，命被上訴人連帶給付上訴人此金額及自起訴狀繕本送達之翌日（87年6 月7 日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，超過部分，原審連同假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。又上開准許部分，經本院判決後，因被上訴人不得上訴，即告確定，上訴人聲請宣告假執行核無必要，惟原審予以駁回此部分假執行之聲請，故本院不另諭知駁回上訴人此部分假執行之聲請，併此敍明。

六、本件兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項