臺灣高等法院 高雄分院95年度上字第135號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 95年度上字第135號

上訴人

甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○

法定代理人

己○○

上訴人

乙○○

上訴人

禾豐利股份有限公司

法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

陳旻沂律師

複代理人

邱麗妃律師

被上訴人

華南園藝設計工程有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

郭季榮律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國95年6 月22日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第428 號第一審判決提起上訴，本院於96年2 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項：按涉外事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄。上訴人甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○為未經認許之外國公司，被上訴人爭執上訴人甲○○○○○○○○○○○○○○　○○向其訂購溫室材料並委由其派員赴美承攬組裝施工後，尚欠工程款及工資等未支付，核係就雙方契約關係涉訟，而其契約內容同時約定材料之買賣及承攬組裝施工，二者結合而具互相依存之關係，性質上屬聯立契約（最高法院83年度台上字第957 號、86年度台上字第2665號判決參照），非單純之承攬合約。依民事訴訟法第12條規定，因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。兩造間之契約關係，就買賣材料之交付，約定「FOB高雄港」，即於高雄港船上交貨後，貨物危險負擔即移轉予上訴人甲○○○○○○○ ○○○○○○○　○○，被上訴人即已履行交付義務，其履行地自為高雄港；就承攬部分，約定在美國洛杉磯施工，是則兩造間契約履行地包括台灣之高雄港及美國之洛杉磯，依我國民事訴訟法之規定，高雄地方法院為有權管轄法院。又被上訴人爭執遭上訴人乙○○及原審被告丁○○（丁○○部分經原審判決駁回被上訴人在第一審之訴，未經被上訴人上訴）共同詐欺而簽訂系爭合約，其二人應負侵權行為連帶賠償責任，就所主張侵權行為法律關係，依民事訴訟法第15條第1 項「因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄」之規定，被上訴人事務所所在之高雄亦為侵權行為地之一。又本件當事人除上訴人甲○○○○○○○ ○○○○○○○　○○外，在台灣均有住居所、事務所。則依上開民事訴訟法之規定，及法庭地與涉外事件之牽連關係觀之，高雄地院就本事件自有國際管轄權及國內管轄權。

乙、實體事項：

一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 於民國89年4 、5 月間，透過該公司秘書即上訴人乙○○及自稱其在台代理人之上訴人禾豐利股份有限公司（下稱禾豐利公司）負責人丁○○，向被上訴人表示擬以甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○名義在美國洛杉磯興建蝴蝶蘭玻璃溫室，經營蝴蝶蘭事業，而向被上訴人購買溫室材料，並約定由被上訴人派員赴美施工，雙方嗣於同年8 月間補簽「L.A.蝴蝶蘭溫室合約書」（下稱系爭契約），合約金額新台幣（下同）886 萬元，另加計員工費用及工資。被上訴人已自同年6 月間起依約陸續出貨、派員安裝完畢，且經甲○○○○○○○○○○○○○○ ○○驗收通過，甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 迄今僅給付工程款450 萬元，尚積欠工程款436 萬元及被上訴人員工赴美施工工資及機票11萬9700元。又甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 係未經認許之外國法人，禾豐利公司、乙○○均以甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 名義與被上訴人為法律行為，自應依民法總則第15條之規定，負連帶責任。另乙○○與徐建哲最初邀被上訴人與甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○簽約時，同時邀請被上訴人入股，欲藉此以入股金5 萬元扣抵工程款，其後又主張應扣款6 萬元，經被上訴人起訴後始返還，復百般刁難拒付其餘工程款，顯然係以詐騙手法誘使被上訴人同意赴美為其組裝溫室設備，自應負共同侵權行為損害賠償責任（對於一審判決駁回對徐建哲之訴部分未上訴）。爰依系爭契約關係及侵權行為法律關係（侵權行為部分之請求，不包括禾豐利公司，本院卷34頁），請求擇一判決上訴人連帶給付被上訴人4,479,700元，及自91年6 月1日最後起訴狀繕本送達日起算至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人就系爭工程並未施作完竣，且有諸多瑕疵，由甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 另外請他人完成工作及修補瑕疵，被上訴人不得請求承攬報酬，如認得請求承攬報酬，因工作物有瑕疵，應減少價金，且甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 對被上訴人有債權即代墊款325,308 元、工程逾期罰款664,500 元、營業損失應受賠償金額4,285,326 元，主張與被上訴人之債權抵銷。又乙○○僅有就雙方已成立之契約代為簽定書面，作為保存證據方法，禾豐利公司亦僅於契約成立後代為催告被上訴人儘速完成工作及修補瑕疵，均非代理成立契約或為法律行為，自無庸負連帶責任。另系爭契約早在89年5 月間即已成立，與乙○○、丁○○無關，其二人無須負侵權行為責任，而甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 及禾豐利公司均為法人，不可能實施侵權行為等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人4,479,700 元本息，並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人對徐建哲之訴及假執行之聲請。上訴人對原判決聲明不服，求為廢棄原判決不利部分，駁回被上訴人該部分在第一審之訴及假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（原審卷143 至144頁）：

㈠被上訴人於89年4 、5 月間與甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 成立合約，由被上訴人承攬甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 在美國洛杉磯之溫室興建工程，約定溫室材料由甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 向被上訴人購買，由被上訴人派員赴美施工，被上訴人於同年6月間即依約出貨，雙方並於同年8 月間補簽書面契約。

㈡兩造間合約之總價款為8,860,000 元，甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○ 已 給付450 萬元。

㈢系爭溫室組裝工程於89年9 月8 日開工，依約應於48日內即89年11月17日前完工。被上訴人同意如經認定工程逾期，每日逾期罰款為8,860元。

㈣系爭溫室已取得美國政府之使用執照。

㈤甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 為未經認許之外國法人。

㈥如經認定被上訴人請求工程款為有理由，甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○同意一併給付員工工資95,200 元、機票24,500 元，合計119,700元。

五、兩造爭執事項為：㈠系爭合約簽約地點為何？㈡系爭工程是否已經完工？何時完工？被上訴人依系爭契約請求甲○○○○○○○○○○○○○○ ○○給付承攬報酬，有無理由？㈢系爭工程是否存有瑕疵？甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 是否得據以主張減少合約價金給付？㈣甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 主張對被上訴人另有債權，包含代墊款325,308 元、逾期罰款664,500 元、營業損失應受賠償金額4,285,326 元，主張以之與被上訴人請求之金額抵銷，有無理由？㈤禾豐利公司及乙○○是否應與甲○○○○○○○○○○○○○○ ○○連帶負給付報酬責任？茲分述如下：

㈠本件上訴人甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 為未經我國認許之法人，在我國就涉外法律關係發生訟爭，自應依我國涉外民事法律適用法定其應適用之法律。依我國涉外民事法律適用法第6條第1 項及第2 項之規定，法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，於當事人意思不明時，不同國籍者依行為地法。被上訴人主張系爭契約係乙○○代理甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○在台灣與被上訴人接洽，嗣後被上訴人赴美只是勘查地形，合約在台灣簽訂等語；上訴人則主張合約係在美國簽訂，嗣後簽訂書面契約僅是將合約文字化，作為保存證據之用等語。惟上訴人既稱系爭合約係被上訴人擬定草稿後，由被上訴人法定代理人戊○○之夫陳三雄拿到乙○○住處商議，大方向議定之後，未簽約之前，被上訴人已安排將溫室材料裝船運送到洛杉磯；溫室破土動工後，陳三雄再攜系爭契約至乙○○住處，由乙○○代表甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 簽約，簽約後甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 不曾否認契約之效力，並且依期付款；乙○○曾應陳三雄之邀，前往被上訴人公司參觀，比較被上訴人建造溫室之能力（原審卷一第53至54頁），足認系爭合約係在台灣洽談、簽訂，其行為地在台灣，就其法律關係應適用中華民國法律。至於被上訴人另稱：依據甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 於91年2 月8 日出具之函文及附件可證被上訴人於89年5 月間赴美勘查溫室預定地時即已與甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 成立協議，契約成立云云（原審卷一第270 頁），然該函文所附合約為「溫室材料買賣契約書」暨報價單（同上卷155 至165 頁），未涉及溫室之施工部分，且係於89年6 月15日簽訂，尚難證明本件買賣暨承攬契約係於美國簽訂，而被上訴人就系爭合約於89年4 、5 月間成立，固不爭執，然其間既經與乙○○洽商等過程，且被上訴人仍爭執前往美國僅係勘查場地，亦不足據以認定在美國時已就合約必要之點完全達成合意而成立合約，是上訴人此部分主張，核無足採。

㈡被上訴人主張系爭溫室業於89年11月15日完工，於同年月17日通知甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 會同驗收，並於同年12月8 日取得美國政府使用許可，上訴人則以：被上訴人就系爭工程未全部施作完畢，並有瑕疵，其後經業主另外發包，由第三人美國A-TEMP REFRIGERATION, INC.完成照明路線及試運；美國SOUTHERN CALIFORNIA EDISON CO.完成內循環扇及控制箱線路；美國R.O.D.CONSTRUCTION CO.完成外側玻璃與外牆空隙填補；奇圃園藝設計有限公司完成保溫層等工程，且系爭溫室本體之防設備有缺失，至90年1 月3 日才通過最後檢查等語置辯（本院卷58、77至78頁）。經查：

⑴據證人即被上訴人派至現場施作人員溫增福證稱：系爭工程被上訴人負責的部分於89年11月15日完工，驗收時甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 表示還有一些瑕疵，不願出具證明，業主只有說內遮網縫隙太大，11月18日我就把瑕疵修補好，但甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 仍不願出具驗收完成證明書，說要直接與被上訴人負責人談（原審卷一第306 至308頁），而系爭溫室業於89年11月28日經美國RiversideCounty核發使用許可，於同年12月8 日完成全部鋼材、基柱及架構、地面等之最後檢測，亦有被上訴人提出之查詢紀錄可稽（原審卷一第83、84頁）。

⑵上訴人主張另行發包完成溫室工程或為修補，被上訴人否認在其承包之工程範圍，並稱：不能證明是在溫室取得使用許可之前所發包等語。上訴人就其主張另行發包之事實，經舉其製作之結算書附件7 至附件10為證。惟依上訴人提出之「附約」記載（原審卷一第395 至396 頁），系爭溫室工程之承包廠商包括被上訴人及超群建築工程公司（下稱超群公司），其由超群公司承作之範圍為：基礎柱體部分之材料及施工、柱頂與型鋼底板相接位置之PACKAGE、基礎底下之預埋管（包含水管、電管、瓦斯管等）、水電部分之外水、外電、外瓦斯、水箱結構體及防水工程和外管之送水馬達、內部之灑水系統（包含埋設管路及裝設灑水頭及馬達）、外部PANEL 及外線須進入內部PANEL 其拉線施工；由被上訴人施作之範圍為：基礎柱體之螺栓及木製固定板製造及安裝、溫室之上部結構、水電部分之內部水、內部電及內部瓦斯等相關之所有管線及材料設備、內部供水系統之材料及設備、內部PANEL 等，及系爭被上訴人與甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 間之溫室合約第4條 約定，被上訴人之施工範圍包括溫室本體結構組立、玻璃披覆、內部環境控制箱電路連線、內外遮及植株工程及PAD&FAN系統安裝（原審卷一第10頁），即被上訴人須待超群公司完成基礎柱體之相關工作後，始能進行溫室本體及內部水電等管線之設置，並配合超群公司之外部水電等管線之設置後，溫室始完工得以運作。又該結算書係甲○○○○○○○○○○○○○○ ○○自行製作之私文書，既經被上訴人否認真正，且該附件7 之發票乃90年1 月3 日簽發，已在系爭溫室通過郡政府最後檢查之後，其施作項目復未標示係被上訴人負責之「內部」電源及線路之安裝，亦未經施作廠商簽名；附件8 之發票未載明施工之細項，且發票日期為89年10月31日，尚在被上訴人完工前，如被上訴人未施作，原得請被上訴人完成，尚難認係被上訴人未施作部分而事後補作者；附件9 之請款單係溫室玻璃牆與基礎柱體之間縫隙填補，而基礎柱體係超群公司之工作範圍，溫室玻璃又係規格品，已裁製完成始運往洛杉磯現場組裝，如其間有縫隙，應係超群公司基礎不平整之問題，且其請款日為89年12月19日，亦在溫室通過最後檢驗之後，核難認係被上訴人應負責之瑕疵。附件10部分，則經施作之奇圃園藝公司負責人庚○○證稱：我有承包系爭溫室保溫、加濕的工程，保溫是在溫室內加裝保溫塑膠膜，以增加保溫及氣密性，加裝灑水噴頭以增加濕度；沒有加裝塑膠膜溫室仍可運作，我去施工當時溫室已經啟用並有栽種蘭花；當時溫室的骨架有稍微傾斜，柱子所在固定點的地方有些沒有在正確的位置上，可能與水泥地水平沒有抓好或螺絲沒有固定在正確的位置上有關，無法判斷原因，現場玻璃都已經安裝好，沒有問題；玻璃都是規格品，除非在現場發現須要才裁剪，會發生裁剪的問題可能是地面沒有平整；骨架的功能在防風、抗震，骨架傾斜不會影響保溫；業主另外要求我在溫室外圍側面再加裝遮光網，現場已有內、外遮的設備，通常保溫是與內網有關，與外網無關（本院卷79至81頁）。是均不足證明被上訴人有上訴人所主張就其承包之工程有未完成施作，或完工後、取得使用許可前因瑕疵而另外發包修補之事實。

⑶上訴人另稱爭溫室本體之防設備有缺失，至90年1 月3 日才通過最後檢等語，並提出消防局出具之通知為憑（原審卷一第122 、123 頁），惟該次通過消防檢測之項目為地面之儲水槽部分，並非被上訴人施作範圍，亦難據以認定被上訴人未施作或未如期完工。

⑷兩造就被上訴人承攬之工程應於89年11月17日完工，並不爭執，而依據上開Riverside County就系爭溫室之檢測歷史資料記載，甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 自89年8 月4 日基礎柱體及鋼材結構等完成時起，即陸續申請就各項工作進行檢查，至同年11月3 日申請為最後檢測，其時檢查結果為部分通過檢查，同年月17日再次最後檢測，結果為未通過，至同年12月8 日即通過最後檢測（原審卷一第84頁），足認甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 亦認為工作已經完成，始申請最後檢測，足認被上訴人最遲確於89年11月17日即已完工，至於其後續之修繕，乃瑕疵修補之問題，且既無不能修補之情況，尚難認被上訴人迄修補完成始為完工。

⑸從而，應認被上訴人主張已經完工，請求甲○○○○○○○○○○○○○○ ○○給付合約餘款，為有理由。又上訴人同意如經認定被上訴人請求工程款有理由，應一併給付員工工資95,200 元、機票24,500 元，合計119,700元。是應認甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 尚欠被上訴人合約款項4,479,700元。

㈢上訴人主張被上訴人施工有瑕疵，應減少報酬給付，固提出其製作之工程結算書及相關證物附件為憑，惟該結算書等資料係甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 片面製作之私文書，並未會同被上訴人清查作成紀錄，且經被上訴人否認真正，尚難作為瑕疵之證明，而上訴人前開所舉之施工欠缺或瑕疵既不能證明係被上訴人施作範圍，復表示不送鑑定是否存在瑕疵，則其就此有利之事實未舉證證明，尚難為其有利之認定，即不得主張扣減合約價金。

㈣另甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 主張以對被上訴人之代墊款325,308 元、逾期罰款664,500元、營業損失應受賠償金額4,285,326 元等債權，與被上訴人請求之金額抵銷。經查：

⑴其所稱之代墊款包括工具器材代墊款、簽證延期規費、拆櫃人工費、貨櫃超重、運費等，依系爭合約第10條約定，業主甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 應無償提供工程所需之各項電動工具及搬運吊裝機械；合約第4 條約定，溫室材料由業主購入後運至美國，其交易條件為「FOB 高雄港」，即自高雄港交貨後，應由甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 負擔貨物運送等費用，不應向被上訴人請求。另甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○主張支出被上訴人員工簽證延期規費，僅提出收據影本，未載明何以須延展簽證期限（依合約約定工作期間僅48日）或是否由甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 代繳，亦未陳明何以須由被上訴人負擔等情，亦難認對被上訴人取得該部分之債權。是甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 此部分之主張，尚屬不能證明。

⑵被上訴人並未逾期完工，已詳述如上，即不須負擔逾期罰款，且無因此致甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 受有營業上損失之問題，是甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 主張對被上訴人之逾期罰款及營業損失之損害賠償債權，均不存在。

⑶甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 既無上開對被上訴人之債權存在，其主張抵銷，即屬無據。

㈤末按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。民法總則施行法第15條定有明文。經查，系爭契約係由乙○○經甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 授權與被上訴人簽訂，業經乙○○自認（原審卷一頁219 、220 頁），並經禾豐利公司及丁○○於原審陳稱係陳三雄持合約草稿與乙○○商議；乙○○曾到被上訴人公司參觀，比較被上訴人建造溫室之能力（原審卷㈠第53、54頁），足認乙○○確有以甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○名義簽訂系爭合約，應依合約內容與甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○負連帶責任。另依被上訴人所述，系爭合約簽訂階段係與乙○○及丁○○接洽，禾豐利公司並未介入合約之簽訂，至於被上訴人提出禾豐利公司於89年9 月7 日所發函文（原審卷一第16頁），係由徐建哲具名，且其內容乃在說明各人入股甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 之情形；禾豐利公司於90年1 月15日發函通知被上訴人關於骨架結構及披覆之施工缺失等，固以甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 在台代理之名義（同上卷第80頁），然係於合約成立後，履約過程代理甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 對被上訴人為事實之通知，僅係傳達人之地位，尚非與甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 為法律行為，即無上開規定之適用，被上訴人請求禾豐利公司連帶負責，為無理由。

六、綜上，被上訴人本於系爭契約法律關係，請求甲○○○○○○○○○○○○○○ ○○及乙○○連帶給付未付之合約價款4,479,700 元本息，為有理由，應予准許；其請求禾豐利公司連帶給付該款，為無理由，應予駁回。而被上訴人請求甲○○○○○○○○○○○○○○ ○○及乙○○給付部分，既經獲勝訴判決，本院就被上訴人基於侵權行為對其所為請求部分，即無庸再予審酌。原審就被上訴人請求禾豐利公司給付部分，為禾豐利公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。禾豐利公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命甲○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○ 與乙○○連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件夫豐利公司上訴為有理由，乙○○及甲○○○○○○○○○○○○○○ ○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情