臺灣高等法院 高雄分院96年度上字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　 96年度上字第1號

上訴人

癸○○

訴訟代理人

侯永福律師

上訴人

丑○○

訴訟代理人

卯○○

上訴人

子○○

訴訟代理人

己○○

上訴人

戊○○(兼余縛之承受訴訟人）

上訴人

丁○○(兼余縛之承受訴訟人)

上訴人

兼上列二人共同

訴訟代理人

乙○○(兼余縛之承受訴訟人)

上訴人

丙○○(兼余縛之承受訴訟人)

上訴人

原住台北市中山區○○○路○段82巷12

上列一人訴訟代理人

亥○○ 住高雄市○○區○○路88之1號2樓

上訴人

未○○ 住高雄市○○區○○路94號10樓之1

住台北縣板橋市○○路○ 段12號20樓之

午○○○　原住南投縣魚池鄉○○村○○街5號

戌○○　　住高雄市三民區○○○路118號

酉○○　　原住8841 DERSETT DRIVE HUNTINGTON

申○○　　住台北市○○區○○路2段60巷21號

庚○○○　原住彰化縣福興鄉○○村○○街32號（被上訴人　　壬○○○(洪宗裕之承受訴訟人)

　　　　　　　　　　　原住高雄市○○區○○街60號（現住居

　　　　　　甲○○○(洪宗裕之承受訴訟人)

　　　　　　　　　　　住高雄市鹽埕區○○○路105號

　　　　　　寅○○(洪宗裕之承受訴訟人)

　　　　　　　　　　　住台北市○○區○○路139號5樓之26

　　　　　　辛○○(洪宗裕之承受訴訟人)

　　　　　　　　　　　住南投縣魚池鄉東光村慶隆巷1號

　　　　　　辰○○(洪宗裕之承受訴訟人)

　　　　　　　　　　　住同上

　　　　　　巳○○ (洪宗裕之承受訴訟人)

　　　　　　　　　　　住同上

上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國95年9 月12日臺灣高雄地方法院87年度訴字第2741號第一審判決提起上訴，本院於97年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人癸○○上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，應及於未提上訴之其餘原審共同被告丑○○、子○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、午○○○、戌○○、未○○、酉○○、申○○、庚○○○等12人，爰併列該12人為上訴人。又本件被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○、辛○○、辰○○、巳○○及上訴人戊○○、午○○○、未○○、酉○○、申○○、庚○○○均經合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰按同法第385 條第1 項前段規定，就未到場之被上訴人部分，依上訴人之聲請；及按同法第385 條第2 項規定，就未到場之上訴人部分，依到場之上訴人之聲請，由其就各該部分一造辯論而為判決，均合先敍明。

二、本件被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○主張：坐落高雄市○○區○○段2 小段第283 、284 、286 、287 地號土地（下稱系爭土地）原係由被上訴人之被繼承人洪宗裕、上訴人癸○○、丑○○、子○○與上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○及上列4 人之被繼承人余縛、暨黃洪壁（即上訴人午○○○、酉○○、申○○、庚○○○之被繼承人）、戌○○、未○○等12人共有，嗣洪宗裕、余縛、黃洪壁依序分別於原審訴訟程序中之90年12月6 日、88年9 月22日、88年2 月24日死亡。系爭土地現為兩造共有，兩造對系爭土地迄未訂立不分割之協議，亦無不能分割之原因，爰依民法第823 條第1 項規定，請求分割系爭土地。惟因上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等4 人及上訴人午○○○、酉○○、申○○、庚○○○等4 人每人就系爭土地應有部分之面積過小，若未保持共有，則其等每人分割後所分得之土地依高雄市畸零地使用自治條例所定，將不足法定最小建築面積49平方公尺而成為畸零地，而上訴人戊○○、午○○○、酉○○、庚○○○等人又未出庭聲明願保持共有，故聲明求為判決就系爭土地予以變價分割。另被上訴人辛○○、辰○○、巳○○則經合法通知，既未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、上訴人癸○○則以：系爭土地應予以原物分割並將如附圖所示C 部分土地分歸伊所有。系爭土地為原物分割，如有部分共有人所分得之土地因面積過小而成畸零地者，則可將該共有人之應分得部分，分配給其他共有人，再由該其他共有人以價金予以補償，或將無法原物分割部分予以變價等語；資為抗辯。上訴人乙○○、戊○○、丁○○、戌○○、子○○、丑○○則稱：系爭土地應予變價分割，並將價金按所有權人應有部分予以分配等語。上訴人申○○於本院雖未到庭為聲明或陳述意見，惟據其於原審到庭所為陳述，則以希望如附圖所示分割方案予以原物分割等語；上訴人未○○於本院雖亦未到庭為聲明或陳述，惟據其於原審所為陳述，則以附圖所示分割方案並不公平，希望能重新劃分等語，資為抗辯。至於其餘上訴人則經通知未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本件原審就被上訴人此部分請求，判決：兩造共有之系爭土地准予變價分割，其所得價金，按被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○、辛○○、辰○○、巳○○，各應有部分比例48分之1 ；上訴人癸○○、丑○○、子○○、戌○○、未○○各應有部分比例8 分之1 ，上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、午○○○、酉○○、申○○、庚○○○各應有部分比例32分之1 分配之（即原判決主文第3 項所示部分）。上訴人癸○○就原判決此分割方法部分不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於分割方法部分廢棄。㈡兩造共有之系爭土地准予分割，其分割方法為：附圖所示A 部分土地分歸上訴人子○○所有；B 部分土地分歸上訴人丑○○所有；C部分土地分歸上訴人癸○○所有；D 部分土地分歸上訴人未○○所有；E 部分土地分歸上訴人戌○○所有；F 部分土地予以變價分割，由被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○、辛○○、辰○○及巳○○等6 人均分其變價金額；G 部分土地予以變價分割，由上訴人乙○○、戊○○、丁○○及丙○○等4 人均分其變價金額。H 部分土地予以變價分割，由上訴人午○○○、酉○○、申○○及庚○○○等4 人均分其變價金額。㈢訴訟費用由上訴人癸○○、丑○○、子○○、戌○○、未○○各負擔8 分之1 ；上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、午○○○、酉○○、申○○、庚○○○各負擔32分之1 ，餘由被上訴人等各負擔48分之1 。另上訴人丑○○、子○○、戊○○、丁○○、乙○○、戌○○則上訴聲明求為判決：㈠上訴人癸○○之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人癸○○負擔。至於其餘上訴人及被上訴人則經合法通知，既未到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。（按被上訴人另起訴請求上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○應就其繼承人余縛所遺系爭土地應有部分各40分之1 辦理繼承登記部分，經原審為被上訴人勝訴判決後，上訴人並未對之提上訴；另被上訴人請求上訴人癸○○、子○○、丑○○應將系爭土地於52年11月28日所登記之不定期地上權予以塗銷部分，經原審為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人亦未對之提起上訴。均併予敍明）。

五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭土地登記謄本在卷可稽，堪予採信：

㈠兩造共有之系爭土地，各共有人之應有部分如附表所載。

㈡系爭土地，於民國52年11月28日設定不定期限之地上權予上訴人癸○○、丑○○及子○○等三人目前由上訴人癸○○於系爭土地中之283 及284 地號土地上建造門牌號碼高雄市○○區○○街60號之2 層加強磚造房屋1 棟，其餘286 及287地號土地為空地。

㈢兩造就系爭土地未約定不能分割。

六、兩造爭執之事項為系爭土地目前可否分割及應以何種分割方法為適當？

㈠按因繼承、強制執行，公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第759 條定有明文。又法院裁判分割共有物而以原物分配於各共有人時，係使共有關係變更為單獨所有，其性質為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為。如係變賣共有物而以價金分配於共有人，即係以處分共有物為分割方法，均以共有人之處分權存在為前提。如果共有人就共有物並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割。亦即法院裁判分割共有物時，不論以原物分配方式，使共有關係變更為單獨所有，或變賣共有物以價金分配於共有人，均以共有人對共有物處分權存在為前提，若共有人就共有物無處分權可資行使，法院即無從為裁判分割。因此，不動產之共有人於訴訟中死亡，雖其繼承人已聲明承受訴訟，但若未辦理繼承登記時，其繼承人因無處分權，法院亦無從為裁判分割（最高法院84年度台上字第936 號、86年度台上字第3510號、85年度台上字第1862號、89年度台上字第1842號、84年度台上字第2580號、80年度台上字第1669號、72年度台上字第38 79 號、71年度台上字第79號、88年度台上字第1138號判決要旨參照）。

㈡經查系爭土地原為被上訴人之被繼承人洪宗裕與上訴人癸○○、丑○○、子○○、乙○○、戊○○、丁○○、及前列4人之被繼承人余縛暨黃洪壁（即上訴人午○○○、酉○○、申○○、庚○○○之被繼承人）戌○○、未○○等12人共有，此有系爭土地登記謄本在卷可稽。嗣系爭土地共有人中之洪宗裕、余縛、黃洪壁依序分別於原審訴訟程序中之90年12月6日、88月9月22日、88年2月24日死亡，此亦有戶籍謄本3份附於原審卷足憑（見原審卷㈢第208頁、原審卷㈤第220頁、原審卷㈤第2191）。除黃洪壁之繼承人即上訴人午○○○、酉○○、申○○、庚○○○已辦理繼承登記外，另洪宗裕之繼承人壬○○○、甲○○○、寅○○、辛○○、辰○○、巳○○等人與余縛之繼承人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人，迄未就其被繼承人洪宗裕、余縛對系爭土地如附表所示之應有部分辦理繼承登記，此亦有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷㈡第240頁至第263頁）且為兩造所不爭執。揆諸民法第759 條規定及前揭最高法院判決要旨，被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○、辛○○、辰○○、巳○○既未就其被繼承人洪宗裕應有部分之系爭土地辦理繼承登記，自不得處分（即請求分割）其因繼承所取得之系爭土地所有權，法院亦無從為分割系爭土地之判決。乃原法院遽僅依被上訴人壬○○○、甲○○○、寅○○等3 人之請求，判決准就系爭土地予以變價分割而為處分行為，即有未當。被上訴人（原告）壬○○○、甲○○○、寅○○於原審並請求判決被上訴人（原告）辛○○、辰○○、巳○○應就其被繼承人洪宗裕應有部分辦理繼承登記，原審竟判決准其請求，查此種准許部分原告對部分原告請求之判決於法不合，不生任何效力，故原審雖就洪宗裕之應有部分判決應予繼承登記，亦不生被上訴人（原告）已就洪宗裕之應有部分已辦理繼承登記之效力，併予敍明。上訴論旨雖非執此指摘原判決此部分不當；惟原審就系爭土地准為變價分割之判決既有違誤即屬無可維持，應由本院就此部分（即原判決關於分割系爭土地部分）暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均予以廢棄，並改判如主文第2項之所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項