臺灣高等法院 高雄分院96年度家上更㈠字第4號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 96年度家上更㈠字第4號

上訴人

乙○○○

訴訟代理人

蔡淑媛律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年6 月13日臺灣屏東地方法院94年度婚字第50號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於民國97年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）64年1 月15日結婚，婚後同住在屏東縣鹽埔鄉○○村○○路68巷1 號之住所（下稱維新路68巷1 號）；嗣於72年間因經營地磅生意，舉家遷往屏東縣鹽埔鄉○○村○○路60之10號居住（下稱維新路60之10號）。78年間，被上訴人因雙親臥病在床，乃搬回維新路68巷1 號居住，上訴人則拒絕與伊同往居住，伊遂於85年間訴請上訴人履行同居，經原審法院於85年4 月29日以85年度婚字第84號判決駁回伊之起訴，嗣伊提起上訴並變更為請求離婚，經本院於86年3 月31日以85年度家上字第58號駁回伊變更之訴，並經最高法院於86年11月6 日駁回伊之上訴而告確定，伊乃於88年9 月7 日將戶籍遷回維新路60之10號，其後於92年12月初欲返回該戶籍地與上訴人同居，惟遭上訴人拒絕而不得進入。伊再於93年1 月間，訴請上訴人履行同居，雖經原審法院以93年度婚字第52號判決駁回，惟上訴後經本院於93年6 月30日以93年度家上字第48號判決上訴人應與伊同居，並經最高法院於93年9 月23日以93年度台上字第1929號裁定駁回上訴人之上訴，而告確定。伊於上開履行同居之訴獲得勝訴判決確定後，於93年10月下旬欲住進維新路60之10號與上訴人同居，詎上訴人竟數度換鎖，且將該處斷水、斷電，並將寢具、瓦斯桶搬離，而拒絕與伊同住。又上訴人僅白天在該處經營地磅，晚上則至同鄉新和巷1 之6號（下稱新和巷1 之6 號）居住。查上訴人於履行同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，且在此狀態繼續存在中，又無不能同居之正當理由，自屬惡意遺棄被上訴人，爰依民法第1052條第1 項第5 款之規定，訴請判准兩造離婚等情。第一審為被上訴人勝訴之判決，於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人不告而別離家十餘年，絲毫未盡為人父、人夫之責任，竟於92年12月間，在未事先告知伊之情況下，突然返家要求同居，伊因毫無心理準備，故無法立即同意與被上訴人同居。且維新路60之10號房屋已破舊不堪，無法居住，復因兩造之次女方秋萍於91年底發生車禍受傷，伊乃於92年初搬至新和巷1 之6 號居住，以便照顧方秋萍，是伊自有不能與被上訴人同居於維新路60之10號房屋之正當理由。又伊白天均在維新路60之10號經營地磅，晚上才返回新和巷1 之6 號睡覺，而被上訴人僅於93年10月30起至12月9日止之期間陸續居住10日（即10月30日、11月26、27、28、29日、12月4 、6 、7 、8 、9 日）後，即逕自離去，故被上訴人乃自己不願居住該處，並非伊拒絕與被上訴人同居等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於離婚部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴關於離婚部分駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於64年間結婚，婚後同住在維新路68巷1 號，於72年間為經營地磅生意而舉家搬遷至維新路60之10號房屋居住；嗣於78年間，被上訴人離開維新路60之10號之共同住所，返回維新路68巷1號居住，上訴人則未同往居住。

㈡被上訴人前曾提起履行同居訴訟，經原審法院以85年度婚字第84號判決駁回其訴，被上訴人上訴後變更請求離婚，經本院以85年度家上字第58號判決駁回被上訴人變更之訴，被上訴人又上訴最高法院，仍經最高法院於86年11月6 日以86年度台上字第3347號裁定駁回上訴確定。

㈢被上訴人於88年9 月7 日將戶籍遷回維新路60之10號，於92年12月初欲返回該戶籍地與上訴人同居，惟遭上訴人拒絕；被上訴人再次提起履行同居訴訟，經原審法院以93年度婚字第52號判決駁回，上訴後經本院以93年度家上字第48號廢棄改判決上訴人應與被上訴人在戶籍地維新路60之10號同居，上訴人上訴第三審，經最高法院於93年9 月23日以93年度台上字第1929號裁定駁回其上訴確定；自上開最高法院裁定駁回上訴確定迄今，上訴人仍未與被上訴人履行同居義務。

四、兩造之爭點為：㈠上訴人於上述履行同居之訴判決確定後，有無拒絕與被上訴人履行同居？㈡上訴人之行為，在法律上之評價是否合乎民法第1052條第1 項第5 款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」之要件？經查，

㈠兩造婚後自72年間起，即以鹽埔鄉○○村○○路60之10號為共同之住所，並均設籍於此一節，為兩造所不爭執，且經前案判決認定明確，有兩造之戶籍謄本及台灣高等法院高雄分院93年度家上字第48號判決、最高法院93年度台上字第1929號裁定各1 份可稽，而兩造至今未曾以協議變更共同住所一情，業據兩造陳明在卷（見一審卷㈢第95頁），堪認兩造履行同居義務之處所係在上開維新路60之10號。被上訴人主張其於上開履行同居之訴判決確定後之93年10月下旬，欲至維新路60之10號房屋居住時，遭上訴人鎖門不得而入，被上訴人遂找鎖匠沈鴻昇開鎖，未料上訴人竟不准沈鴻昇開鎖等情，為上訴人所不爭執，且證人沈鴻昇亦於原審證稱，是被上訴人到伊店裡找伊去維新路60之10號開鎖，伊去到那裡正要開鎖時，上訴人當時在旁邊叫我不要開，伊聽到他們為了這個在爭執，他們對話的內容伊沒有記得很清楚，伊就跟他們說請他們協調好是否要開鎖，再叫我，我就先回店裡，從那次以後，伊就沒有再去過那裡開鎖等語（見一審卷㈢第203 、204 頁）且上訴人本人於原審陳稱：「我已經十七年沒有和原告（被上訴人）同居，實在沒有辦法跟他睡在一起」等語（見一審卷㈢第227 頁），於本院前審及本院審理中亦迭次陳稱：心理上尚未適應與被上訴人同居等語（見本院家上卷第23頁正反面、本院卷第54、79頁），另被上訴人於本件起訴時即具狀主張「原告（被上訴人）於上開履行同居之訴獲勝訴判決確定後，於93年10月下旬即欲與被告（上訴人）同居，詎料被告（上訴人）竟將寢具、瓦斯桶搬離，電話、冷氣斷電外，僅白天在地磅營業，晚間則離去，拒與原告（被上訴人）同居」等語，上訴人則於一審審理中供承「原告（被上訴人）已經16年沒有住在家裡，所以（我）才把東西搬走」（見一審卷㈡第75頁），是被上訴人主張，上訴人因拒絕與被上訴人同居，而不讓被上訴人進入維新路60之10 號 ，並將寢具、瓦斯搬走，僅白天在該處營業，晚上則離去等情，應屬可信，上訴人雖辯稱，伊當時拒絕讓鎖匠開鎖係欲整理屋內伊之私人物品後始同意被上訴人入內，並無拒絕與被上訴人同居之意思云云，惟查，上訴人若真係欲整理私人物品後始同意讓被上訴人入內，當時即可讓被上訴人進入，並一邊搬走自己之物品，故上訴人此部分所辯，並不足採，真正原因應係因被上訴人離家多年，且上訴人認為被上訴人多年未照顧家庭，被上訴人於最高法院93年台上字第1929號履行同居事件確定（93年9 月23日裁定）後月餘，欲返家同居，伊無法接受，而不讓被上訴人進入。上訴人雖另辯稱，伊係為照顧子女方秋萍而前往新和巷1-6號居住云云，惟查方秋萍係於91年底因車禍受有左鎖骨骨折、左肩胛骨骨折之傷害，於92年1 月11日出院返家休養，半年後已可自行照料生活起居，已據方秋萍證述屬實，並有診斷證明書影本2 份為證（見一審卷㈢第224 、229 、230 頁）。可見方秋萍所受傷勢既於出院後半年已大致恢復，且能自行料理生活，且上訴人果真係因要照顧方秋萍而住新和巷1-6 號，而非不願被上訴人返家同居，其於93年10月下旬時，亦無阻止被上訴人進入維新路60之10號之必要，是被上訴人主張，上訴人係為避開被上訴人而不願與被上訴人同住等情，堪予採信，上訴人欲執此抗辯其並無不履行同居之意思云云，自不可採。上訴人雖又辯稱維新路60之10號之房屋破舊不堪，不能居住云云，為被上訴人所否認，且查上訴人於92年1 月間前往新和巷1 之6 居住之前，係長年住在維新路60之10號，此為兩造所不爭，則該維新路60之10號住所，顯尚非破舊至不堪居住之情形。若有難以居住之情形，應係上訴人將生活必須之用具搬走所致，上訴人執此抗辯，其無不履行同居之意思云云，自非可採。上訴人雖另辯稱，伊若拒絕與被上訴人同居，被上訴人嗣後不可能進入維新路60之10號房屋居住數日後自行離去云云，惟查，依被上訴人所述，其嗣後係請人開鎖進入該屋，且上訴人於被上訴人居住該屋期間，亦未與被上訴人共同生活，而係於白天在該處營業，晚間即離開住於新和巷1 之6 號房屋，故上訴人執此抗辯稱其並無不履行同居之意思云云，自不可採。綜上，應認上訴人於履行同居之訴判決確定後，仍有拒絕與被上訴人履行同居之事實。

㈡上訴人之行為在法律上之評價是否符合民法第1052條第1 項第5 款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」之離婚要件？依上所述，上訴人既經前開履行同居之訴判決應與被上訴人同居，則於該判決確定後，在無不能同居之正當理由下，拒絕被上訴人進入維新路60之10號同居，復逕自搬至新和巷1之6 號居住至今，足見其不僅有拒絕同居之客觀情事，並有廢止夫妻共同生活之主觀意圖，又兩造間上開履行同居之訴，歷經三審始判決確定，時間非短，上訴人不能以其心理上尚不能適應作為其不履行同居之理由，是其不履行同居，並無正當事由。又上訴人於本件審理中雖稱願與被上訴人同居云云，惟查，參照上訴人前所稱已17年未與被上訴人同居，實在沒有辦法跟他睡在一起，及心理上尚未適應與被上訴人同居等語，及將寢具、瓦斯桶搬離各情，可見其拒絕與被上訴人同居之心意甚為堅定，是其所稱欲與被上訴人同居，自難採信。此種情形，自係屬惡意遺棄被上訴人於繼續狀態中，準此，被上訴人依民法第1052條第1 項第5 款規定，請求判准兩造離婚，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，原審依民法第1052條第1 項第5 款規定准被上訴人與上訴人離婚，並無不當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項