臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第169號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 96年度上易字第169號

上訴人

甲○○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

黃勇雄律師

上列一人複代理人

王家鈺律師

被上訴人

丙○○ 住高雄市苓雅區○○○路77巷21號

訴訟代理人

尤中瑛律師

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國96年6 月29日台灣高雄地方法院95年度訴字第1160號第一審判決提起上訴，本院於97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造與訴外人張建昌、詹靜江、林秀荷等5 人為坐落高雄市○○區○○段470 地號、470-1 地號土地（下稱系爭土地）之共有人，權利範圍各為5 分之1 ，且均為坐落在其上之5 層樓公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人，其中高雄市○○區○○段建號429 號即門牌號碼高雄市苓雅區○○○路77巷21號1 樓房屋為被上訴人所有；同段建號430 號即同上門號2 樓房屋為上訴人所有；同段建號431 號即同上門號3 樓房屋為訴外人張建昌所有，同段建號432 號即同上門號4 樓房屋為訴外人詹靜江所有，同段168 建號即同上門號5 樓房屋則為訴外人林秀荷所有。按該公寓興建時，依建築法規定在系爭土地西南方留有如原判決附圖（下稱附圖）編號A 、B 、C 、D 所示之倒L 型之法定空地，詎料上訴人在未經被上訴人同意下，擅自於74年初在如附圖編號A 、B 所示空地上搭蓋建物及平台，其中2 樓部分供其自己居住使用，1 樓部分則供2 至5 樓住戶通行及停放機車使用，致使被上訴人所有1 樓房屋之光線遭遮蔽，且因機車排放廢氣致使伊無法打開1 樓窗戶，造成空氣流通不易等情。爰依所有權及共有之法律關係，求為判決：上訴人應將兩造共有坐落在高雄市○○段470 地號土地上如附圖編號A 部分面積17.1 6平方公尺之建物及編號B 部分面積2.96平方公尺之平台拆除，回復空地狀態。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服聲明上訴。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：系爭公寓之全體區分所有權人於公寓興建完成時已就系爭土地西南方之倒L 型法定空地訂立分管契約，約定如附圖編號C 部分土地供1 樓房屋所有權人即建商使用，編號A 、B 、D 部分則搭設塑膠遮雨棚供2 樓至5 樓之住戶通行及停放車輛使用。且並無限定該2 樓至5 樓之區分所有權人僅能搭建遮雨棚使用，況建商亦同意嗣後可修繕或增建上開部分。嗣因遮雨棚屢遭颱風吹損，導致每下雨地下室必淹水，設在地下室化糞池亦積水而影響環境衛生。於72年年底，系爭公寓之2 樓至5 樓之區分所有權人，乃同意上訴人於編號A 、B 部分所示之土地上搭蓋建物及平台，編號A、B所示之1 樓部分仍供2 樓至5 樓之住戶通行及停放車輛使用，編號A 、B 所示2 樓部分則供上訴人居住使用。被上訴人於買受系爭公寓1 樓房屋之前，原區分所有權人既已就如附圖編號A 、B 、C 、D 部分訂立前述之分管契約，縱令區分所有權人將其所有房屋售予他人，該分管契約對於受讓人仍應繼續存在，換言之，被上訴人則應繼受前手之約定，即分管契約對於被上訴人仍繼續存在。又附圖所示A 、B 部分土地上之平台及建物，係經系爭公寓2 樓至5 樓之區分所有權人同意所興建，而系爭土地係由系爭公寓1 樓至5 樓之各樓區分所有權人所共有，權利各為5 分之1 ，本件系爭平台及建物既係由系爭公寓2 樓至5 樓區分所有權人之同意而興建，顯見該平台及建物之興建已達系爭土地共有人4 人之同意，超過共有人之半數及其應有部分合計5 分之4 同意，依土地法第34條之1 第1 項之規定，被上訴人自無權再對之為爭執，更無權請求上訴人拆除。又本件被上訴人係於興建該系爭平台及建物後相隔23年始對之爭執而提起本件訴訟，致上訴人無從再找尋原系爭公寓1 樓之區分所有權人邱勝男出庭作證有經其同意，再被上訴人已私自占用法定空地面積其中21.485平方公尺並圍入其房屋內之面積使用，被上訴人已先行不法侵占上訴人就系爭土地之共有權，其再假藉共有人之身分，起訴請求上訴人拆除系爭建物，亦有權利濫用及違背誠信原則之不當，被上訴人自不得請求伊拆除系爭建物等語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事項：

㈠坐落在高雄市○○區○○段470 地號、470-1 地號土地，為兩造與訴外人張建昌、詹靜江、林秀荷所共有，土地上之應有部分均各為5 分之1 ，其上土地5 層樓公寓之第1 層為被上訴人所有，第二層為上訴人所有，第3 、4 、5 層則分別為訴外人張建昌、詹靜江、林秀荷所有。

㈡系爭5 層樓公寓於興建完成時，如原審判決書附圖編號A、B、C 、D 部分為倒L 型之法定空地，編號A 、B 、D 部分係以塑膠材質搭蓋之遮雨棚，為供2 樓至5 樓住戶通行及停放車輛使用。

㈢系爭1 樓房屋原係建商邱勝男所有，於72年7 月7 日經法院拍定予訴外人薛老進及陳春木所有，被上訴人於73年6 月13日向訴外人薛老進及陳春木買受系爭1 樓房屋。

四、本件兩造所爭執事項：㈠被上訴人或其前手是否有同意上訴人在如附圖編號A 、B 所示之土地上搭蓋系爭建物及平台？

㈡被上訴人得否請求上訴人拆除如附圖編號A 、B 部分土地上之建物及平台？茲分述如下：

㈠被上訴人或其前手是否有同意上訴人在如附圖編號A 、B 所示之土地上搭蓋系爭建物及平台？

⒈按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，原始起造人與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人管理使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又共有人於與他共有人訂立共有物分管契約後，將其應有部分讓與第三人，受讓人如已知悉有分管契約，或有可得而知情形，受讓人仍應受分管契約之拘束（司法院大法官會議釋字第349 號解釋意旨），倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，應認其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，始符情理。

⒉系爭五層樓公寓於66年8 月興建完成時，如附圖編號A 、B、D 所示部分係以塑膠板搭建遮雨棚以供2 樓至5 樓住戶通行及停放車輛使用，編號C 部分則歸1 樓所有權人即系爭公寓建商邱勝男使用等情，業經證人張建昌結證甚詳（原審卷第192 頁），且為兩造所不爭執（原審卷第174 頁），是上訴人辯稱系爭公寓興建完成時，當時之區分所有權人約定倒L 型之法定空地上如附圖編號A 、B 、D 部分空地分歸系爭公寓2 樓至5 樓之區分所有權人使用，編號C 部分空地則分歸1 樓之區分所有權人使用，固堪信為真實，惟細繹附卷系爭1 樓房屋照片（原審卷第205 、206 頁），1 樓房屋位於如附圖編號A 、B 部分法定空地處之外牆並非密閉，而係設置3 個窗戶及鐵窗使用，且如附圖編號C 所示之系爭1 樓房屋所有權人使用之部分亦僅以圍牆圈為空地使用，亦非密閉之情形，及興建系爭公寓之建商為當時系爭1 樓房屋之所有權人觀之，顯見系爭1 樓之區分所有權人應僅係與其他區分所有權人約定在如附圖編號A 、B 、D 部分僅得以興建遮雨棚使用，而未應允其餘區分所有權人可於其上搭建密閉之建物使用。蓋倘若建商有同意2 樓至5 樓之區分所有權人可在如附圖編號A 、B 、D 部分之法定空地興建建物，該建商理應會預見1 樓房屋之光線及空氣流通等必定大受影響，自無大費周章在1 樓外牆設置3 個窗戶及裝置鐵窗使用之理。是上訴人辯稱建商有答應其可自行搭建使用乙節，與常情不符，要難採信。則當時系爭1 樓房屋之區分所有權人雖僅與2樓至5 樓之區分所有權人約定，就如附圖編號A 、B 、D 部分得興建遮雨棚供2 樓至5 樓住戶通行及停放車輛使用，上述C 部分歸1 樓所有權人使用，揆諸前揭說明，買受系爭1樓房屋之原告自應繼受上開分管約定，換言之，2 樓至5 樓之區分所有權人若在如附圖編號A 、B 、D 在搭建遮雨棚供通行及停放車輛使用時，被上訴人應受其拘束；若渠等是興建密閉式建物，則因非屬分管約定之內容，被上訴人自不受拘束。是上訴人辯稱其可搭建系爭建物，被上訴人應繼受分管契約之約定云云，要屬無據，不足採信。

⒊上訴人雖又辯稱：因塑膠遮雨棚遭颱風摧毀，且每逢大雨必會造成積水，故徵得區分所有權人同意後，於72年年底將如附圖編號A 、B 所示土地之塑膠遮雨棚拆除，改建成現今之建物及平台云云，且4 樓房屋所有權人即證人詹靜江亦證稱：興建系爭建物時，1 至5 樓之所有權人均有同意，但不記得當時1 樓房屋是何人等語（原審卷第193 頁），然此為被上訴人否認，且證人唐超雄（即當時1 樓房屋之承租人）結證稱：於70至71年間，有1 位老太太把向法院拍得系爭1樓房屋出租給伊，當時有訂立租賃契約，並到法院公證，後來她想把房屋賣給伊，伊不願意承購，之後就賣給被上訴人，因出賣時租約尚未到期，被上訴人繼續將房屋租給伊，並向伊收租，伊記得隔年5 、6 月租期屆滿要搬離前2 、3 個月才開始興建系爭建物，當時1 樓的屋主是被上訴人，伊記得曾跟伊太太說，若伊買的話就不會讓他們蓋起來，這樣空氣及光線都不好了等語（原審卷第195 頁）。又經原審向原審公證處查詢證人唐超雄於72年至74年間之公證紀錄結果，證人唐超雄與訴外人陳春木（即被上訴人之前手）於73年5 月11日，就系爭1 樓房屋訂立租賃契約，租期自73年5 月11日起至74年5 月10日止，並於訂約當日至原審公證，有原審民事紀錄查詢表及台灣高雄地院73年度公字第8653號房屋租賃合約卷宗存卷可參（原審卷第225 頁）。經審酌證人詹靜江與系爭建物具有利害關係，且其上開證詞亦與2 樓房屋所有權人即證人張建昌證稱：增建系爭建物時，2 樓至5 樓之屋主都有同意，當時1 樓已售予他人，且增建部分與1 樓無關，故未詢1 樓屋主是否同意等語（原審卷第192 頁），並不相符，是證人詹靜江之證詞應係迴護上訴人之詞，不足採信。而證人唐超雄與系爭建物及兩造間均無利害關係，且其證詞亦有原審前述公證卷宗可佐，故其證詞較為可採。雖其證稱承租期間係在70年間而與公證書所載之73年間不符，然系爭建物興建時，證人唐超雄確係住在系爭1 樓房屋乙情，既為上訴人所不爭執（原審卷第196 頁），可見證人唐超雄係因時間久遠，而對出賃期間記憶有誤，惟不影響其證詞。是以證人唐超雄所述及公證之租約記載，是被上訴人主張上訴人係於74年間，被上訴人購入系爭1 樓房屋後，未得被上訴人同意即擅自興建系爭建物，應屬實在，堪信為真實。上訴人辯稱係在被上訴人購入前興建云云，要屬無據，不足採信。

⒋上訴人又辯稱：本件系爭平台及建物既係由系爭公寓2 樓至5 樓區分所有權人之同意而興建，顯見該平台及建物之興建已達系爭土地共有人4 人之同意，超過共有人之半數及其應有部分合計5 分之4 同意，依土地法第34條之1 第1 項之規定，被上訴人自無權再對之為爭執，更無權請求上訴人拆除。又本件被上訴人係於興建該系爭平台及建物後相隔23年始對之爭執而提起本件訴訟，致上訴人無從再找尋原系爭公寓1 樓之區分所有權人邱勝男出庭作證有經其同意，再被上訴人已私自占用法定空地面積其中21.485平方公尺並圍入其房屋內之面積使用，被上訴人已先行不法侵占上訴人就系爭土地之共有權，其再假藉共有人之身分，起訴請求上訴人拆除系爭建物，亦有權利濫用及違背誠信原則云云，惟查，本件無關土地之處分，並無土地法第34條之1 第1 項之適用，而上訴人既不能舉證證明在附圖編號A 、B 部分興建平台及建物有經被上訴人同意，則被上訴人何時請求拆除為其權利之行使，自不能以其興建該系爭平台及建物後相隔23年，被上訴人始對之爭執而提起本件訴訟，即謂被上訴人違背誠信原則，又被上訴人縱有占用法定空地面積其中21.485平方公尺，係別一問題，自不能據此抗辯被上訴人起訴請求上訴人拆除系爭建物有權利濫用及違背誠信原則。是上訴人此部分之抗辯亦無可取。

㈡被上訴人得否請求上訴人拆除如附圖編號A 、B 部分土地上之建物及平台？

⒈被上訴人請求上訴人拆除附圖編號Ａ、Ｂ所示2 樓之部分：

⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第767 條前段及第819 條第2 項分別定有明文。

⑵上訴人在如附圖編號A 、B 所示2 樓之部分搭建平台及建物，即屬對共有物之事實上處分行為，自應得共有人全體之同意，上訴人既未徵得當時之共有人即被上訴人之同意，擅自加蓋建物，被上訴人為現共有人，自可訴請上訴人拆除該部分建物。

⒉被上訴人請求上訴人拆除附圖編號Ａ、Ｂ所示2 樓以外之部分：

⑴按民事訴訟法第56條第1 項所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺（最高法院47年台上字第43號判例參照）。

⑵查附圖編號Ａ、Ｂ所示1 樓部分，係2 樓至5 樓的人一起出錢，業經上訴人陳明在卷（原審卷第191 頁、本院卷第16頁），而第2 層為上訴人所有，為兩造所不爭執，是Ａ、Ｂ所示1 樓部分即屬上訴人及訴外人張建昌、詹靜江、林秀荷出資所建，自屬其等所共有，被上訴人自應對上訴人及訴外人張建昌、詹靜江、林秀荷一同起訴請求拆除，當事人適格始無欠缺，茲被上訴人僅對上訴人一人起訴請求拆除Ａ、Ｂ所示1 樓部分，當事人即不適格。

五、綜上所述，被上訴人本於所有權及共有之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人應將兩造共有坐落在高雄市○○區○○段470 地號土地上如附圖編號A 部分面積17.16 平方公尺土地上之建物及編號B 部分面積2.96平方公尺地上之平台其上二樓之部分拆除，即無不合，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人拆除，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第五庭