臺灣高等法院 高雄分院97年度重上字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 97年度重上字第1號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

郭季榮律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

上列當事人間因清償借款事件，對於民國96年11月15日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第404 號第一審判決提起上訴，本院於97年3月12日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國89年間因急需資金在日本購置房屋，遂向伊借款新台幣（下同）10,000,000元，被上訴人並承諾若其事後未購得房屋，將如數返還借款，若購得房屋，則以被上訴人所有之高雄縣鳥松鄉○○村○○街2 號建物移轉登記予伊，抵償借款，借款無須返還。伊旋於89年8 月28日將3,000,000 元、1,443,516 元匯入被上訴人之日本帳戶，嗣又於同年9 月20日、22日分別將2,180,000 元、500,000 元匯入被上訴人之銀行帳戶，共計匯款7,123,516 元予被上訴人。詎伊交付借款後，被上訴人並未購置房屋，依兩造之約定，被上訴人還款之條件業已成就，被上訴人應返還借款10,000,000元，然迭經伊催討，被上訴人均未返還，爰依消費借貸法律關係，求為判命被上訴人應如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並聲請宣告附條件之假執行之判決。

二、被上訴人則以：伊未向上訴人借款，上訴人匯入伊帳戶之款項，係伊父親曾順看所贈與，至於曾順看資金來源及如何匯款，則非所問等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回第2 項部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人7,123,516 元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至原判決駁回上訴人超過上訴請求範圍部分，未據聲明不服。）

四、兩造不爭執及爭執事項

㈠兩造不爭執事項：上訴人為被上訴人之母，上訴人於89年8月28日將3,000,000元匯入被上訴人申設之第一商業銀行新興分行帳號00000000000號帳戶，並將現金1,443,516元，連同被上訴人所有之103,654元及上開3,000,000元，一同匯入被上訴人申設之日本帳戶，嗣又於同年9月20日、22日分別將2,180,000元、500,000元匯入被上訴人申設之華南商業銀行新興分行帳號000000000000號帳戶內，共計匯款7,123,516元予被上訴人。

㈡兩造爭執之事項：

⒈兩造間有無消費借貸關係存在？

⒉若有，約定內容為何？

五、本院之判斷

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例足資參照。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。

㈡上訴人主張被上訴人於89年8 、9 月間向其借款之事實，為被上訴人所否認。經查：證人即被上訴人之姊曾阿娥到庭證稱：89年間伊和上訴人一起去匯款，共計匯出11,500,000元，其中1,500,000 元是被上訴人的錢，上訴人跟伊說被上訴人要借錢在日本買房子，又伊父親已經贈與女兒每人1 棟房屋，應該不會再給予被上訴人10,000,000元，後來父親知道上訴人借款予被上訴人，還表示拿了10,000,000元，就要收回房屋等語（原審卷第42頁）。惟對照卷附被上訴人之華南商業銀行新興分行帳號000000000000號帳戶、第一商業銀行新興分行帳號00000000000 號帳戶交易明細及轉帳收入傳票以觀，上訴人匯入被上訴人帳戶之金額共計7,123,516 元，有上開交易明細及收入傳票、匯出匯款申請書、水單影本可證（原審卷第23至25頁、第28至30頁、第53、66-1、66-2頁），並為兩造不爭執，則證人曾阿娥證述之內容已與證據不符，況其證述兩造間之借款緣由，亦係經由上訴人之告知，證人曾阿娥對於兩造間金錢往來之實際情形並未參與，自難遽信為真實。且證人即曾任職兩造家族企業順看公司之會計曾沛瑄證稱：伊自91年3月起至92年8月止任職順看公司，公司地點與住家為同一處，當時兩造均住於該處，伊任職期間未聽到上訴人向被上訴人要錢，亦未聽到曾順看向被上訴人拿回所有權狀，但有聽到曾順看向被上訴人表示匯款是要作為其生活費之用，不可亂投資等語（原審卷第121、122頁），證人曾沛瑄目前與兩造並無關係，應無偏袒何造之必要，所證應屬客觀，堪以採信。則上訴人果有借款予被上訴人及曾順看有因上訴人借款而表示要收回贈與被上訴人之房屋情事，何以證人曾沛瑄均未聽聞上訴人請求被上訴人返還借款，甚至曾順看表示匯款予被上訴人係作為其生活費，並未向被上訴人請求返還房屋，是證人曾阿娥上開證述與客觀事實亦有不符，尚不足為有利上訴人之證據。

㈢次以被上訴人旅居日本期間，關於被上訴人申設之上開華南商業銀行、第一商業銀行帳戶存摺、印章均由上訴人保管，被上訴人並授權上訴人使用該等帳戶等情，為兩造所不爭執（原審卷第171 頁），觀之上開帳戶之交易明細，除上訴人主張交付借款之交易紀錄外，亦有多筆提領支出紀錄，是以上訴人匯入被上訴人帳戶之金額是否確係借款，即非無疑。再參之上訴人曾於95年9 月19日匯款予被上訴人950,000 元，欲向被上訴人購買順看公司之股份，而為被上訴人所拒售，並匯還該950,000 元一節，為兩造所不爭執，並有被上訴人存摺、匯款回條可憑（原審卷第96、97頁），則上訴人若對被上訴人有借款債權情事，自可主張抵銷，何以再匯款予被上訴人，實有違常情。準此，尚難證明上訴人係基於消費借貸法律關係而匯款。

㈣再者，上訴人雖有匯款予被上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，應為真正，然匯款至多僅能證明上訴人確曾交付被上訴人款項，而交付款項之可能原因甚多，並非僅有「借貸」一端，或為贈與，或為買賣，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已存在之法律關係，是上開證據尚不足以證明兩造間確有消費借貸意思表示之合意，揆諸前揭說明，自無從僅以上訴人交付系爭款項予被上訴人之事實，即推論上訴人係因消費借貸關係而交付上開款項予被上訴人。

㈤至被上訴人抗辯系爭款項係被上訴人父親所贈與一節，為上訴人否認，被上訴人之父親曾順看已死亡，無從為證，而證人即被上訴人之兄曾南國雖證稱：曾聽聞父親要贈與被上訴人10,000,000元，但實際上匯了多少錢並不清楚等語（原審卷第40頁），惟亦屬傳聞證據，自難證明上訴人所匯之款項係被上訴人父親贈與之事實。然上訴人依消費借貸法律關係請求被上訴人返還借款，應先由上訴人就其主張兩造間有消費借貸合意之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯之贈與事實，始應負證明之責任，上訴人既然無法證明其主張之消費借貸事實為真，自不得以被上訴人抗辯之贈與事實無法證明，逕予推論上訴人之主張可採。又本件既無法證明消費借貸之法律關係存在，則該消費借貸契約內容為何之爭點，即無審究之餘地。

六、綜上所述，上訴人既無法證明兩造有消費借貸之合意，則上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付7,123,516元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情