臺灣高等法院 高雄分院98年度建上易字第12號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　98年度建上易字第12號

上訴人即附　乙○○

帶被上訴人

訴訟代理人

陳世明律師

複代理人

何曜男律師

複代理人

被上訴人即 甲○○○○○○

複代理人

附帶上訴人

訴訟代理人

林榮和律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年6 月18日臺灣屏東地方法院97年度建字第18號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人起訴主張：兩造於民國92年3 月12日就被上訴人所有坐落屏東縣三地門鄉○○段第572 地號土地上興建鋼筋混凝土加強磚造壹層樓壹棟成立委建工程承攬合約（下稱系爭工程合約），約定建築坪數約80坪，每建坪連工帶料造價新臺幣（下同）40,500元，總工程款約325 萬元。詎系爭工程進行中，上訴人要求調整外牆之高度，就廚房、衛浴、隔間已完成部分亦要求變更，而追加工程費467,000元。嗣系爭工程於94年8月12日全部竣工，雖歷經879 日曆天，但該期間有國家例假日257天、大雨或豪雨日數27天、颱風中斷35天、追加工程增加75天、改建廚房、衛浴、隔間、重新油漆等工程增加240 個日曆天，均應予以展延工期，被上訴人並未遲延完成系爭工程。又系爭工程由被上訴人提供材料，並非單純承攬契約，是以系爭工程款之請求權，並未罹於時效。因上訴人僅給付工程款2,517,000 元，尚欠120 萬元，為此提起本訴等語。求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人120 萬元及自94年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命上訴人應給付866,800 元及自94年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經上訴人聲明不服，被上訴人則就敗訴之333,200 元本息部分附帶上訴）於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。㈢上訴人應給付被上訴人333,200 元，及自94年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

上訴人則以：因系爭工程於94年8月12日交付，被上訴人應於2年內請求支付尾款，惟其遲至97年8月6日始提起本件訴訟，顯已罹於時效，上訴人自得拒絕給付。又依系爭工程合約第6 條第1款約定被上訴人應於領取建築執照翌日起300天完工，而被上訴人於92年3 月18日開工，於該日前應已領得建築執照，則迄交付系爭房屋日止已達879天，扣除外牆變更耗費之工期7日，總計遲延572日。系爭房屋本應於93年1月12日完工，當時上訴人卻僅完工26%，尚有74%未施作，依系爭工程合約第6條第2款約定，被上訴人應給付之違約金共計1,375,660 元。因系爭工程之遲延係可歸責於被上訴人，上訴人固有尾款120 萬元未交付，惟於抵充被上訴人之違約金後，被上訴人尚應給付上訴人175,660 元。另被上訴人設計外牆高度與系爭工程合約原約定不符，嗣上訴人要求被上訴人按原約定施工，僅需展延工期5至7日。又系爭房屋交屋後，地板、水電等工程有瑕疵，上訴人請求被上訴人修補，被上訴人置之不理，上訴人乃自行僱工完成而支出90,350元，被上訴人自應依民法第493條第1、2 項規定償還，上訴人主張抵銷系爭工程款等語置辯。於本院聲明如主文所示。

兩造所不爭執之事項：

㈠兩造於92年3 月12日就被上訴人所有坐落屏東縣三地門鄉○○段572、572-1地號土地上興建鋼筋混凝土加強磚造壹層樓壹棟成立委建工程承攬合約，總工程款含追加工程款為3,717,000元，實際開工日為92年3月18日，完工日及交付日為94年8月12日，被上訴人曾於95年7月2日請求給付，嗣於97年8月6日起訴。

㈡系爭工程進行中，上訴人曾要求調整外牆之高度。

㈢系爭工程所在地鄰近之屏東縣尾寮山、古夏、上德文之氣象觀測站記錄92年6月7日及12日、93年7月2日、3日、12月3日、94年6 月12日至15日、7月18日至20日、9月1日、10月2日，均有大豪雨。

㈣上訴人就系爭工程款尚有120萬元未交付與被上訴人。

㈤若系爭工程契約約定之300 日施工期間為日曆天，則系爭工程契約約定之完工日期為93年1月11日。

協商整理兩造爭點如下：

㈠系爭工程合約係承攬契約或承攬與買賣混合契約？被上訴人承攬報酬請求權是否已罹於時效而消滅？

㈡上訴人變更外牆高度，得否展延工期？若得展延，應為若干日？又上訴人是否於系爭工程完成後，要求改建廚房、衛浴、隔間、重新油漆？若是，得展延工期若干日？

㈢系爭工程施工期間遇豪大雨日，得否展延工期？若得展延，應為若干日？

㈣系爭工程於94年8 月12日完工，是否遲延給付？若是，上訴人得否以違約金主張抵銷系爭工程尾款120萬元？

㈤上訴人得否以瑕疵修補費90,350元主張抵銷系爭工程尾款120萬元？

系爭工程合約係承攬契約或承攬與買賣混合契約？被上訴人承攬報酬請求權是否已罹於時效而消滅？

㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。據此，契約雙方就工程材料之品質及價格予以約定，且由定作人連同報酬並予支付，而經承攬人施作者，自屬承攬契約。此與契約雙方僅就承攬報酬約定，另約定由承攬人供給材料，而需另就材料給付價金及由承攬人為讓與合意移轉材料所有權之兼具買賣情形顯有不同。此觀最高法院89年度台上字第2591號判決所示「具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127 條第7 款所定係專指『動產』者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用」等語，即可得而知。

㈡經查：兩造成立之系爭工程合約第3 條已明確約定建築須依照核準設計圖為標準，第4 條約定之工程金額乃以每建坪造價為基準，另第8 條則約定工程用料以合約附件內容為主，而其附件詳列結構用料、建材用料品質、廠牌及尺寸，甚至追加工程部分亦詳列鷹架、板模、幫浦車、打牆之工資，及混凝土、紅磚、水泥、砂子等材料費用一節，有系爭工程合約影本在卷可稽（見原審卷第5 頁至第11頁），足認系爭工程合約約定施作之建築物工程款係包含被上訴人之工資等報酬及材料費用，並非僅約定報酬，而由被上訴人自費提供材料，亦即系爭工程合約係由上訴人出資購買材料，僅由被上訴人代為購得並予以施作。次查：系爭工程係由上訴人及其子胡逸民任起造人，在共有之土地建造加強磚造地面一層建物，向屏東縣政府申請建造執照，並為保存登記一節，有被上訴人不爭執其真正之建造執照申請書暨土地、建物登記第二類謄本等影本在卷可憑（見本院卷第48頁至第60頁），足認系爭工程完成之建築物自始即由上訴人支付材料費用及工程報酬，由被上訴人於上訴人所有之土地上施作，上訴人並經行政程序之申請、登記而取得所有權，而非經被上訴人先行負擔費用自任起造人，完成後再約定移轉所有權與上訴人。是以揆諸上開說明，系爭工程合約應屬承攬契約，而不具不動產買賣承攬之不動產製造物供給契約性質，即非屬承攬與買賣混合契約。

㈢次按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。再按承攬報酬請求權之時效期間自約定給付報酬，即報酬請求權得行使時起算，最高法院83年度台上字第2324號判決亦足參佐。

㈣經查：系爭工程合約第10條第4 款約定於工程完工時，如尚未付清尾款，而上訴人欲先行使用房屋時，應先徵得被上訴人同意後，並立切結書保證於1 個月內清償該款項後，始得使用之等語，有系爭工程合約附卷可據（見原審卷第8 頁），足認兩造約定系爭工程尾款應最遲於完工後1 個月內給付。次查：系爭工程完工日及建物交付日為94年8 月12日，被上訴人曾於95年7 月2 日請求給付工程尾款120 萬元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第70頁至第71頁），足認被上訴人最遲自94年9 月12日起即得行使系爭工程報酬費用。嗣因被上訴人於95年7 月2 日請求給付系爭工程報酬費用，其請求權之時效固因而中斷，惟被上訴人並未於請求後6 個月內起訴，而係至97年8 月6日起訴，乃有被上訴人之民事起訴狀附卷可佐（見原審卷第2頁至第4 頁），依民法第130 條之規定其請求權時效即視為不中斷。此外，被上訴人復自認無其他中斷時效之事由（見本院卷第67頁），據此應認被上訴人系爭工程報酬費用請求權已於96年9 月12日罹於兩年之時效。是以揆諸上開說明，上訴人為時效抗辯，拒絕給付系爭工程報酬費用等語，即屬可採。

上訴人變更外牆高度，得否展延工期？若得展延，應為若干日？又上訴人是否於系爭工程完成後，要求改建廚房、衛浴、隔間、重新油漆？若是，得展延工期若干日？系爭工程施工期間遇豪大雨日，得否展延工期？若得展延，應為若干日？系爭工程於94年8月12日完工，是否遲延給付？若是，上訴人得否以違約金主張抵銷系爭工程尾款120萬元？上訴人得否以瑕疵修補費90,350元主張抵銷系爭工程尾款120萬元？經查：因系爭工程報酬費用請求權已罹於兩年時效，且經上訴人為時效抗辯，拒絕給付，是以自無庸就上訴人主張系爭工程報酬費用應扣除逾期違約金、抵銷瑕疵修補費用部分予以審酌，併此敘明。

綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約之法律關係，請求上訴人給付120 萬元及自94年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付866,800 元及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於被上訴人請求不應准許之333,200 元及法定遲延利息部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論尚無二致，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第四庭