臺灣高等法院 高雄分院99年度重上字第105號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 99年度重上字第105號

上訴人

加捷科技事業股份有限公司

法定代理人

曾冬齡

訴訟代理人

吳小燕律師

訴訟代理人

吳文賓律師

訴訟代理人

鍾祥鳳

訴訟代理人

吳進益

上訴人

和東貿易股份有限公司

法定代理人

吳裕隆

訴訟代理人

魏憶龍律師

複代理人

林合民律師

　　　　　　謝國允律師

上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於民國99年10月8 日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1074號第一審判決提起上訴，本院於101年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、兩造原審主張及陳述：

（一）本訴部分

１、上訴人加捷科技事業股份有限公司（下稱加捷公司）主張：上訴人和東貿易股份有限公司（下稱和東公司）與訴外人韓國薇爾妝公司（下稱薇爾妝公司）簽訂經銷契約，負責銷售薇爾妝公司生產之「薇爾妝水合保濕潤滑膠」產品（下稱系爭產品）後，於民國96年（原審誤載為97年）8月24日，就其代理經銷之系爭產品與加捷公司簽訂銷售契約，約定加捷公司自簽約時起18個月內即於98年2 月24日之前，應向和東公司採購1,200,000 支系爭產品，而和東公司於出貨時，並應提供薇爾妝公司之有關系爭產品之出廠證明（下稱系爭契約）。其後，兩造復於同日簽訂「薇爾妝水合保濕潤滑膠」經銷契約附約，約定加捷公司應先支付系爭產品最低採購總數量1,200,000 支，按每支新台幣（下同）28元計算貨款10% 之履約保證金3,528,000 元（計算式：28×1,200,000 ×1.05×10％＝3,528,000 元，其中1.05之0.05係指5 ％稅金，下稱系爭附約）。加捷公司已給付保證金3,528,000 元予和東公司，並向和東公司購買價值合計588,000 元之系爭產品200,000 支，故上開保證金於扣除588,000 元後，尚餘2,940,000 元，如不含5%稅金，則剩餘保證金為2,800,000 元（下稱系爭保證金）。薇爾妝公司因認和東公司違反契約約定，於97年8月28日終止其與和東公司間之經銷契約，顯見和東公司就系爭產品之給付，已陷於給付不能之狀態。加捷公司遂依民法第256 條、第226 條之規定，於97年9 月12日以存證信函（下稱系爭信函）向和東公司為終止系爭契約之意思表示。而按系爭契約既經終止，和東公司受領系爭保證金即無法律上理由而受利益，致加捷公司受有損害，應返還加捷公司2,800,000 元（2,940,000 ÷1.05＝2,800,000元，不含5%稅金）。又加捷公司交付之保證金係屬定金性質，系爭契約既因可歸責於和東公司之事由致不能履行，依民法第249 條第3 款之規定，加捷公司自得請求和東公司返還定金。詎和東公司竟以加捷公司訂貨未達約定數量為由，拒絕返還系爭保證金等情。爰依不當得利請求權及民法第249 條定金返還請求權，聲明：（一）和東公司應給付加捷公司2,800,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

２、和東公司則以：加捷公司自96年9月向和東公司訂購200,000支系爭產品後，迄未再訂購，依系爭契約第16條：「若甲乙雙方有任何一方違反合約之規定，經書面催告仍不改善，則另一方有權終止本合約，違約之一方並應賠償他方之損失」之約定，加捷公司既未依約訂購，亦未催告和東公司提供系爭產品，則加捷公司以系爭信函表示終止系爭契約，並不合法，系爭契約效力仍繼續存在。又薇爾妝公司雖向和東公司表示終止經銷契約，惟該終止並不合法，和東公司仍有供給系爭產品能力。況和東公司復與薇爾妝公司取得協議，薇爾妝公司並表示可隨時供貨。再者，縱使薇爾妝公司無法供貨，和東公司仍可從日本地區取得相同產品，益見和東公司確有供給系爭產品能力。而按加捷公司既未依約完成訂購系爭產品義務，和東公司自得拒絕返還系爭保證金。此外，縱認加捷公司請求有理由，惟系爭契約係因可歸責於加捷公司之事由，致債務不履行，和東公司自得請求加捷公司賠償所失利益，並於所失利益即反訴請求金額5,697,954 元之範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。爰聲明：（一）駁回加捷公司之訴。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

（二）反訴部分

１、和東公司主張：兩造簽訂系爭契約，約定加捷公司取得系爭產品於臺、澎、金、馬地區之經銷權，其中契約第6 條約定：系爭產品之行銷業務由加捷公司負責推廣；第12條載明：「本產品最低訂購總數量為120萬支，且須於18 個月內完成採購，每次最低訂購數量為20萬支」。加捷公司自96年9月訂購第一批200,000支產品後，迄未再訂購，經和東公司多次以電子郵件及存證信函通知履行訂購義務，惟未獲置理。而依系爭契約第3 條反面解釋，加捷公司既未於97年12月24日前，履行訂購義務，即應負債務不履行責任。又和東公司於系爭契約期滿後，已以書面通知加捷公司不再續約。和東公司因加捷公司債務不履行受有損害，按和東公司進口系爭產品每200,000 支，應支付原廠2,537,970 元之價金，每進口200,000 支之系爭產品，應支付海運費用3,010 元、保險費11,594元、營業稅等稅費168,199 元、陸上運費及倉儲等費用（含營業稅）30,250元，故進口系爭產品每支成本為13.8元〔計算式：（2,537,970 元＋3,010 元＋11,594元＋168,199 元＋30,250元）200,000 ＝13.8（四捨五入）〕。加捷公司向和東公司購買系爭產品每支價格為28元，如以加捷公司向和東公司訂購200,000 支系爭產品計算，則和東公司銷售200,000支系爭產品，應可賺取2,848,977 元之利潤〔計算式：（200,000 28元＝5,600,000 ）－（200,000 13.8元＝2,751,023 ）＝2,848,977 元〕，爰就其中400,000 支所失利益，先為一部請求即5,697,954 元（計算式：2,848,977 元×2 ＝5,697,954 ）等情。爰依民法第226 條及第267 條債務不履行損害賠償請求權，聲明：（一）加捷公司應給付和東公司5,697,954 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

２、加捷公司則以：和東公司因為不能再提供系爭產品，而陷於給付不能，業經加捷公司於系爭契約屆滿前合法終止，故加捷公司並無繼續訂購1,000,000 支系爭產品之義務，自不負債務不履行損害賠償責任。況和東公司既請求所失利益，依民事訴訟法第277 條規定，就有能力提供兩造約定之系爭產品之事實，應負舉證責任。而和東公司迄未證明其得自他處取得系爭產品，或縱能取得系爭產品，亦無法證明可提出原廠出廠證明。從而，和東公司請求加捷公司賠償其損害，並無理由等語，資為抗辯。爰聲明：（一）和東公司反訴之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、原審判決駁回加捷公司之訴及假執行聲請，並駁回和東公司之反訴及假執行聲請。加捷公司就敗訴部分提起上訴，於本院聲明：（一）原判決關於駁回加捷公司後開第二項之訴及假執行聲請均廢棄。（二）和東公司應給付加捷公司2,800,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。就被上訴部分，於本院聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行；和東公司就敗訴部分提起上訴，於本院聲明：（一）原審判決關於駁回和東公司後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。（二）加捷公司應給付和東公司5,697,954 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。就被上訴部分，於本院聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項

（一）和東公司與薇爾妝公司簽訂經銷契約，負責銷售薇爾妝公司生產之「薇爾妝水合保濕潤滑膠」產品後，於96年8 月24日，就其代理經銷之系爭產品與加捷公司簽訂銷售契約，約定加捷公司自簽約時起18個月內即於98年2 月24日之前，應向和東公司採購1,200,000 支系爭產品，而和東公司於出貨時，並應提供薇爾妝公司之有關系爭產品之出廠證明。兩造復於同日簽訂「薇爾妝水合保濕潤滑膠」經銷契約附約，約定加捷公司應先支付系爭產品最低採購總數量1,200,000 支，按每支28元計算貨款10% 之履約保證金3,528,000 元（計算式：28×1,200,000 ×1.05×10％＝3,528,000 元，其中1.05之0.05係指5 ％稅金）。依系爭契約約定，和東公司供給之系爭產品如有韓國原廠證明，即符合系爭契約之產品約定。

（二）加捷公司已給付保證金3,528,000 元予和東公司，並向和東公司購買價值合計5,600,000元之系爭產品200,000支，系爭保證金於扣除588,000元後，尚餘2,940,000元，如不含5%稅金，則剩餘保證金為2,800,000元。

（三）薇爾妝公司曾於97年8 月28日向和東公司表示終止系爭產品經銷契約之意思。薇爾妝公司並於97年9 月15日通知加捷公司表示其已終止與和東公司間有關經銷系爭產品之契約關係。

（四）加捷公司於向和東公司購買200,000 支系爭產品後，即未再向和東公司訂購系爭產品，而和東公司亦未向薇爾妝公司或其他國家訂購系爭產品。

（五）和東公司於97年9 月12日以存證信函向加捷公司表示系爭契約因於97年8 月23日到期不續約而消滅，並表示依系爭契約第13條約定，反對系爭契約自動延長1 年，加捷公司業於翌日收受上開存證信函，有存證信函影本1 件附卷（見原審卷第14-15 頁，下稱系爭9 月12日函）可稽。

（六）和東公司分別於97年10月13日、12月8 日及12月14日，以以存證信函催告加捷公司訂購系爭產品，加捷公司並於上開各存證信函催告日期之翌日收受存證信函，有存證信函影本3 件附卷（見原審卷第66-79 頁）可稽。

（七）加捷公司於97年6月24日以加字第970624001號函向和東公司表示，加捷公司仍有160,000 支以之系爭產品存貨，加捷公司在行銷上，仍須努力，待加捷公司之庫存數量在50,000支以內時，再向和東公司訂購。並請和東公司於加捷公司通知及正式訂購前，勿向日方隨意進貨，和東公司並於翌日收受上開函示，有函影本1 件附卷（見原審卷第64頁）可稽。

（八）加捷公司以和東公司不能給付系爭產品為由，於97年9 月12日以高雄前鎮郵局第0093號存證信函向和東公司表示終止系爭契約及系爭附約，和東公司並於翌日收受上開信函。加捷公司於終止前，並未向和東公司表示訂購系爭產品。

（九）本件加捷公司之主張如有理由，則得請求和東公司返還之保證金數額即為2,800,000 元。

（十）和東公司進口系爭產品每200,000 支，應支付原廠2,537,970 元之價金，每進口200,000 支之系爭產品，應支付海運費用3,010 元、保險費11,594元、營業稅等稅費168,199 元、陸上運費及倉儲等費用（含營業稅）30,250元，故進口系爭產品每支成本為13.8元〔計算式：（2,537,970元＋3,010 元＋11,594元＋168,199 元＋30,250元）200,000 ＝13.8（四捨五入）〕。加捷公司向和東公司購買系爭產品每支價格為28元，如以加捷公司向和東公司訂購200,000 支系爭產品計算，則和東公司銷售200,000 支系爭產品，應可賺取2,848,977 元之利潤〔計算式：（200,000 28元＝5,600,000 ）－（200,000 13.8元＝2,751,023 ）＝2,848,977 元〕。

四、兩造爭執事項原審本訴部分

（一）和東公司是否以系爭9 月12日函終止系爭契約及系爭附約？加捷公司以此為由，依不當得利請求權，請求和東公司返還系爭保證金，有無理由？

（二）薇爾妝公司是否已於97年8 月28日終止其與和東公司間有關系爭產品之經銷契約關係？和東公司是否因為上開經銷契約的終止，致不能給付系爭產品？加捷公司於何時？以和東公司不能給付系爭產品為由，向和東公司表示終止系爭契約及系爭附約？加捷公司依不當得利請求權，請求和東公司返還系爭保證金，有無理由？

原審反訴部分

（一）加捷公司是否因未於系爭契約約定97年12月24日屆滿前，向和東公司訂購系爭契約所定系爭產品最低訂購數量1,200,000 支，經和東公司催告後，仍未訂購，而陷於給付遲延？

（二）和東公司依民法第231 條第1 項給付遲延債務不履行損害賠償請求權，請求加捷公司給付5,697,954 元（按銷售400,000 支系爭產品可得利潤，計算式：2,848,977 元2＝5,697,954元）之可得利益損失，有無理由？

五、兩造於本院就原審本訴爭執事項

（一）和東公司是否以系爭9 月12日函終止系爭契約及系爭附約？加捷公司以此為由，依不當得利請求權，請求和東公司返還系爭保證金，有無理由？

１、按契約當事人無論行使契約終止權或法定終止權，均屬於形成權之主張，必當事人確有終止權存在，並向他方行使此一形成權的意思表示，且意思表示已到達他方，其契約始因而消滅。倘契約原訂有存續期間，則除當事人另有其他約定情事，並因其他約定情事發生，致契約延長期限或繼續生效外，其契約本於存續期間屆滿而消滅。從而，當事人如因契約存續期間屆滿，向他方表示契約因期間屆滿而消滅者，應屬契約消滅事實之陳述，與當事人行使契約約定或法定終止權，使契約消滅無涉。本件加捷公司主張：和東公司既以系爭9 月12日函終止系爭契約及系爭附約，則加捷公司自得以契約消滅為由，依不當得利請求權，請求和東公司返還系爭保證金云云，惟為和東公司所否認。

２、經查，兩造於96年8 月24日簽訂系爭契約，依系爭契約第13條第1 款約定：「本合約自簽訂日起生效，合約為期壹年，倘合約屆期時雙方均無反對之書面表示者，合約期間自動延長壹年，否則合約屆期本合約效力終止。」等語參酌以觀，堪認系爭契約有效期限為1 年，契約期間屆滿，如兩造未以書面為反對表示者，則可自動延長1 年，如兩造其中一方以書面表示反對者，則契約於1 年期間屆滿消滅。次查，和東公司以系爭9 月12日函向加捷公司表示系爭契約因於97年8 月23日到期不續約而消滅，並表示依系爭契約第13條約定，反對系爭契約自動延長1 年，加捷公司亦於翌日收受上開存證信函乙節，為兩造所不爭執，並有存證信函影本1 件附卷（見原審卷第14-15 頁）可稽，堪予認定。而按和東公司以系爭9 月12日函向加捷公司為上開表示，既已陳明系爭契約因於97年8 月23日到期不續約而消滅，暨依系爭契約第13條約定，反對系爭契約自動延長1 年等意旨，則揆諸前揭說明，除反對延長期限之表示外，自屬關於系爭契約應於屆滿消滅之事實陳述，要與和東公司向加捷公司行使契約約定或法定終止權無關。至和東公司向加捷公司表示反對延長契約期間，僅使系爭契約回復原來屆期消滅之效果，亦不屬和東公司向加捷公司行使契約約定或法定終止權。又查，系爭附約依附於系爭契約，倘系爭契約因屆期而消滅，則系爭附約亦隨之消滅，足認系爭附約亦非由於和東公司行使終止權而消滅。

３、再查，依系爭契約12條約定：「本產品最低訂購總數量為120 萬支，且須於18個月內完成採購，每次最低訂購數量為20萬支」、第13條第3 款約定：「乙方在合約簽訂後18個月內，若未達最低訂購總數量，或未達每次最低訂購數量，甲方可解除本合約，但因乙方產生不可抗力因素且已事先告知甲方者不在此限。」等語以觀，顯見系爭契約有效期限雖為1 年，惟履行期間則達1年6個月；此外，參諸系爭附約第2 條就系爭保證金約定：「乙方（加捷公司）須於本合約簽訂後一個月內支付本產品最低採購總數量百分之十為履約保證金，同時甲方（和東公司）須開立同等於履約保證人金額之本票予乙方」等語；暨第3 條付款條件第2 款尾款約定：「於乙方驗收完成後，須先扣除該批產品金額訂金50% 貨款及扣除該批產品金額已繳納之履約保證金10%後，再行支付該批產品金額之40%貨款」等詞，足徵系爭契約縱因1年有效期間屆滿而消滅，惟於1年期間屆滿後之6 個月內，仍屬契約有效履行期間，且依上開系爭附約約定內容觀之，系爭保證金仍作為履行契約擔保之用。是於系爭契約及系爭附約因為1 年有效期間屆滿而消滅時，和東公司繼續保有系爭保證金，仍有法律上之原因。

４、從而，加捷公司主張和東公司以系爭9 月12日函向加捷公司表示系爭契約因於97年8 月23日到期不續約而消滅，並表示依系爭契約第13條約定，反對系爭契約自動延長1 年等語，即屬和東公司以上開函示行使契約終止權，故加捷公司得本於不當得利法律關係，請求和東公司返還系爭保證金云云，洵屬無據。

（二）薇爾妝公司是否已於97年8 月28日終止其與和東公司間有關系爭產品之經銷契約關係？和東公司是否因為上開經銷契約的終止，致不能給付系爭產品？加捷公司於97年9 月1 2 日以和東公司不能給付系爭產品為由，向和東公司表示終止系爭契約及系爭附約，有無理由？加捷公司依不當得利請求權，請求和東公司返還系爭保證金，有無理由？

１、按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。為民法第200 條所明定。依前揭法條所示，給付物僅以種類指示者，須債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物始為特定。次按僅以種類指示給付物之債務，並非特定物給付之債務，不生給付不能之問題（最高法院37年上字第7140號、32年上字第4757號判例要旨參照）。是種類之債，除特定其標的物或市場上不再生產該種類或事實上該種類客觀不存在外，不生給付不能問題。

２、加捷公司主張：和東公司因未達成系爭產品1 年最低採購數量1,000,000 支，且未於履約期間，按月向薇爾妝公司報告銷售情形等事由，經薇爾妝公司於97年8 月28日終止其與和東公司間有關系爭產品之經銷契約關係，足徵和東公司遭薇爾妝公司終止經銷契約，係屬可歸責於和東公司之事由所致。而按系爭產品屬於限制種類之債，具有限制特定的產品、種類、等級、成份、生產條件及生產時間等特性，且和東公司交付之產品，尚須符合「出貨時同時提供原廠生產該批產品之出廠證明」之約定，故和東公司交付者，如非其代理薇爾妝公司經銷之產品，即屬不合於債之本旨之給付，而陷於給付不能。則加捷公司以和東公司不能給付系爭產品為由，於97年9 月12日向和東公司表示終止系爭契約及系爭附約，即屬有據云云。固舉薇爾妝公司法定代理人李敏京為證，惟為和東公司所否認。

３、經查，「甲方（和東公司）將所代理之『薇爾妝水合保濕潤滑膠（Wettrust Moistruizing gel ）』產品（以下簡稱本產品），將本產品出售予乙方（加捷公司）」為系爭契約第1 條所約定，則揆諸上開約定，兩造約定買賣之產品，既僅載明和東公司代理之「薇爾妝水合保濕潤滑膠」，足認兩造間買賣所生債務，僅以種類指示給付物，係屬種類之債，此參諸加捷公司於本院審理中自承：「（兩造間繼續性供給契約，究屬種類之債或特定給付之債？）這是限制的種類之債．．」（見本院卷一第221 頁）等語，亦堪認屬種類之債。至加捷公司雖主張兩造約定買賣產品屬於「限制」種類之債，而非單純種類之債，並就所謂「限制」種類之債定義，進一步指稱：限制種類之債，具有限制特定的產品、種類、等級、成份、生產條件及生產時間等特性，且須符合系爭契約第4 條有關「出貨時同時提供原廠生產該批產品之出廠證明」之約定云云。惟所謂「限制」種類之債，具有特定產品、種類、等級、成份、生產條件及生產時間等特性乙節，非唯未據加捷公司舉證以實其說，難予遽採。其中所指「特定產品」云云，更與系爭契約第1 條約定買賣產品，僅泛指為和東公司代理之「薇爾妝水合保濕潤滑膠」文義不符。抑有進者，加捷公司所稱系爭產品必須具備特定種類、等級、成份、生產條件及生產時間等特性乙節，均與產品之品質有關，則兩造縱有此約定，亦屬和東公司於履行契約時，是否確實按照債之本旨提出符合種類、等級、成份、生產條件及生產時間等特性之產品問題，並不能改變和東公司依約須交付的系爭產品屬於種類之債的性質。次按債務人之給付義務，除主給付義務外，尚包括從給付義務。所謂從給付義務乃在輔助主給付義務之履行，以確保債權人獲得最大滿足之利益；是於債之關係中，從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行者，即構成不完全給付，債權人得請求債務人賠償損害（最高法院95年度台上字第804 號裁判要旨參照）。本件系爭契約第4 條有關「出貨時同時提供原廠生產該批產品之出廠證明」之約定，即屬和東公司於交付系爭品時，依約應負擔同時提供原廠生產該批產品出廠證明之從給付義務。則揆諸前揭說明，和東公司縱使未依約同時提供出廠證明，或交付之系爭產品品質不符出廠證明所示者，核均屬應否構成不完全給付問題，要與種類之債變更為特定之債無關。是加捷公司執系爭契約第4條之約定，主張系爭產品屬於「限制」種類之債，即屬特定給付之債云云，洵屬無據。

４、其次，和東公司因未達成系爭產1 年最低採購數量1,000,000 支，且未於履約期間，按月向薇爾妝公司報告銷售情形等事由，經薇爾妝公司於97年8 月28日終止其與和東公司間有關系爭產品之經銷契約關係乙節，固據薇爾妝公司法定代理人李敏京於本院審理中到庭證述綦詳（見本院卷一第168-169 頁），固堪認和東公司自97年8 月28日起，如欲藉由其與薇爾妝公司簽訂的台灣經銷權契約，繼續提供系爭產品予加捷公司，衡情，可能將增加產品取得成本或需要花費更長的時間，以取得產品，然不能據此，遽認和東公司將不能再從市場上取得系爭產品。蓋依李敏京到庭證述：薇爾妝公司除在韓國繼續生產及銷售系爭產品外，並將系爭產品銷售至日本及俄羅斯（見本院卷一第170頁）等語參酌以觀，顯見系爭產品仍由薇爾妝公司繼續生產銷售，並非市場上不再生產之物品，難謂系爭產品已陷於事實上給付不能。再者，和東公司雖遭薇爾妝公司終止系爭產品台灣經銷代理權，惟並不排除和東公司透過和解或其他任何方式，向薇爾妝公司購得系爭產品。抑有進者，薇爾妝公司生產之系爭產品，除於韓國本地銷售外，既另銷往日本及俄羅斯，則和東公司除向薇爾妝公司購得系爭產品外，亦非不得自日本或俄羅斯購得系爭產品，尤難遽指系爭產有所謂事實上客觀不存在之事實。至李敏京固於本院證述：「薇爾妝公司跟韓國、日本、俄羅斯等國購買系爭產品的廠商都有契約約定，約定都是在當地銷售產品，如果外銷到其他地方，都要經過薇爾妝公司的同意。」、「（在日本、俄羅斯賣的產品與系爭產品不一樣？不一樣在何處？）裡面的成份不一樣，包裝也不太一樣。銷售價錢俄羅斯或日本比臺灣銷售的價格差別，販賣價錢日本與俄羅斯賣得價錢比臺灣便宜。日本、俄羅斯的價錢我現在不知道，但是韓國壹支比臺灣便宜壹仟六百元的韓幣，合台幣約四十元。」（見本院卷一第170 頁、第173 頁）等語，惟韓國、日本或俄羅斯之廠商縱曾與薇爾妝公司約定，如要將代理銷售之產品銷往其他國家，須經過薇爾公司同意，但此亦不能排除上開述國家廠商，私下將代理經銷之產品販售予和東公司，此參諸李敏京證述：「總經銷是被禁止外銷，但是如果總經銷再去零售之後，對於個別的第三者是無法限制的。」（見本院卷一第171 頁）等語即明。此外，李敏京所指出售給日本及俄羅斯賣的產品與系爭產品成份不一樣，包裝也不太一樣乙節，縱然屬實，致和東公司從日本或俄羅斯購買之產品成份及包裝，有與系爭產品成份或包裝不一樣之處，核亦屬和東公司是否按照債務本旨給付產品？有無債務不完全給付問題？要與給付不能無涉。是李敏京到庭所為證述，自不能資為有利於加捷公司之認定。

５、綜上，加捷公司以薇爾妝公司已於97年8 月28日終止其與和東公司間有關系爭產品之經銷契約關係，主張和東公司因為上開經銷契約的終止，致不能給付系爭產品云云，即屬無據。而按和東公司既未因其與薇爾妝公司經銷契約終止，致陷於不能給付系爭產品之情形，則加捷公司於97年9 月12日以和東公司不能給付系爭產品為由，向和東公司表示終止系爭契約及系爭附約，並依不當得利請求權，請求和東公司返還系爭保證金，亦屬無據。

六、兩造於本院就原審反訴爭執事項

（一）加捷公司是否因未於系爭契約約定97年12月24日屆滿前，向和東公司訂購系爭契約所定系爭產品最低訂購數量1,200,000 支，經和東公司催告後，仍未訂購，而陷於給付遲延？

１、和東公司主張：和東公司陸續自97年10月至12月止，發函載明依契約第3 條約定，和東公司須於確認加捷公司訂單後60日內完成交貨之反面解釋，故加捷公司應於97年12月24日前完成系爭產品剩餘1,000,000 支訂購義務，詎加捷公司遲未續訂系爭產品，客觀上已無法依系爭契約第12條約定，於訂約後18個月內完成訂購系爭產品義務。而加捷公司既無法於97年12月24日履行契約訂購系爭產品義務，自應負民法遲延給付債務不履行損害賠償責任。故和東公司於98年1 月7 日以台北建北郵局第00033 號存證信函（下稱系爭33號函）向加捷公司請求賠償，即屬有據云云，固提出97年10月13日三芝郵局第248 號存證信函（下稱系爭248 號函）、97年12月8 日台北敦南郵局第606 號存證信函（下稱系爭606 號函）、97年12月14日台北建北郵局第03505 號存證信函（下稱系爭3505號函）及系爭33號函（上開函示，下稱系爭函示）為證。惟加捷公司否認之，並以：依系爭契約約定，加捷公司只要於訂約後18個月內完成不定期採購最低總數量即可，和東公司要求加捷公司須於97年12月24日之前，完成契約約定剩餘最低採購總數量1,000,000 支之系爭產品，並不符合契約約定。是加捷公司縱使未於97年12月24日前完成採購系爭產品1,000,000 支的數量，亦不生給付遲延之違約情事，和東公司以此為由，主張終止系爭契約，並無理由等語置辯。

２、和東公司分別於97年10月13日、12月8 日、12月14日及98年1月7日，以系爭函示催告加捷公司訂購系爭產品或請求損害賠償，而加捷公司並於上開各存證信函催告日期之翌日收受存證信函乙節，為兩造所不爭執，並有存證信函影本4件附卷（見原審卷第66-79頁、第128頁、第303-305頁）可稽，固堪認定。惟查，依系爭契約12條約定，系爭契約履行期間為18個月，而按兩造係於96年8 月24日簽訂系爭契約，則履行契約之最後期限應為98年2 月24日。換言之，加捷公司如於98年2 月24日前向和東公司訂購系爭產品總數達1,200,000 支，即無給付遲延違約之情事。已徵和東公司主張加捷公司如未於97年12月24日之前完成系爭產品剩餘1,000,000 支訂購數量，即應負遲延給付之違約責任云云，難予遽採。

３、至和東公司雖另主張：依契約第3 條約定，和東公司須於確認加捷公司訂單後60日內完成交貨之反面解釋，可知加捷公司應於97年12月24日前完成系爭產品剩餘1,000,000支訂購義務云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句。民法第98條定有明文。經查，依系爭契約第12條最低訂購數量及總數量及第13條第3 款契約效力約定：「本產品最低訂購總數量為120 萬支，且須於18個月內完成採購…」及第13條第3 款約定：「乙方在合約簽訂後18個月內，若未達最低訂購總數量，或未達每次最低訂購數量…」等語參酌以觀，顯見兩造於簽訂系爭契約時，關於契約履行期間，特別是加捷公司訂購系爭產品應達最低總數量之期限，係合意為簽約後18個月即98年2 月24日。而關於此一履行契約期限之重要事項約定，除兩造另行合意以契約變更外，自不容和東公司以單方之意思表示變更之，足見和東公司逕認系爭契約履行期限為97年12月24日云云，不能採信。其次，系爭契約第3 條固約定：「甲方應於確認訂單日起60日內完成交貨；每逾期一日，應賠償乙方該訂單總金額千分之一之遲延違約金…」等語，惟系爭契約第3 條係屬訂貨及交貨之約定，揆諸前揭說明，既屬訂貨及交貨之約定，其所涉及履約事項，僅在表明和東公司交貨期限，自和東公司確認加捷公司之訂單日起60日內須完成交貨及逾期履約之責任。換言之，有關系爭契約履行期限即加捷公司得於98年2 月24日前向和東公司訂購其餘系爭產品之數量乙節，並未因系爭契約第3 條之約定而縮短60日。再者，系爭契約關於加捷公司得訂購系爭產品之數量，除限制加捷公司1 次訂購數量不得低於系爭產品200,000 支外，並未就其1 次得訂購之最高數量，予以約束。則參酌系爭契約內容及訂約精神以觀，加捷公司苟於系爭契約履行期限屆滿即98年2 月24日之前，向和東公司購滿1,200,000 支之系爭產品，即無違約情事，自不能以加捷公司逾97年12月24日以後，即無履約之可能。此外，加捷公司於97年5 月14日以電子郵件，載明：「因加捷公司尚有18萬支的庫存，是絕對不可能再訂購的…」等語，通知和東公司乙節，固據和東公司提出加捷公司不否認真正之電子郵件（見原審卷第61頁）為證。惟系爭契約履行期限既為98年2 月24日，則加捷公司因其尚有庫存180,000 支之系爭產品，基於自身利益及履行期限尚未屆至等因素，於綜合考量後，向和東公司寄發上開電子郵件，自不能逕認加捷公司意在表示拒絕履行系爭契約。末者，加捷公司於97年6 月24日以加字第970624001號函，載明：「現階段因本公司庫存數量仍有16萬支以上，且本司在行銷上尚須加以努力突破，因此本公司目前預計，於庫存數量在五萬支以內時，再向貴公司訂貨，亦請貴公司在本公沒有通知及正式訂購前，勿向日方隨意進貨，本公司不負任何損失責任…」等語，雖亦據和東公司提出函件影本1 件（附於原審卷第64頁）為證，然加捷公司上開函示，如前所述，亦係基於其自身利益及期限尚未屆至等因素，於綜合考量後，向和東公司所為之表示，並不能據此，遽認加捷公司拒絕履行契約，或有何不完全給付、給付不能、權利濫用或履行契約違反誠信原則之情事。此參諸加捷公司復於97年7 月2 日以加字第970702001 號函，向和東公司表示：「…二、本公司目前正接洽富邦購物台以及全省婦科診所有關薇爾妝之行銷業務中。三、貴我合約第12條，僅規定契約屆滿前，達到一定數量之訂購，而未規定每月或每特定時間內，需訂購一定數量…」（見原審卷第65頁）乙節相互以觀益明。從而，和東公司主張依系爭契約第3 條約定反面解釋，加捷公司應於97年12月24日前完成系爭產品剩餘1,000,000 支訂購義務，而加捷公司未於前開期限履行訂購其餘數量，或已表示拒絕履行契約之意思，應負給付遲延之債務不履行責任云云，洵屬無據。

（二）和東公司依民法第231 條第1 項給付遲延債務不履行損害賠償請求權，請求加捷公司給付5,697,954 元（按銷售400,000 支系爭產品可得利潤，計算式：2,848,977 元2＝5,697,954元）之可得利益損失，有無理由？

１、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。所謂依通常情形，可得預期之利益，係指依事務通常進展可望獲得之利益，又稱為抽象之損害計算，有別於依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，係屬於具體之損害計算。前者之損害計算，請求權人固以證明其可能性即可，惟債務人如已舉證證明請求權人，依常情無法獲利者，則請求權人必須進一步舉證，以證明其依事務通常進展確可獲得之利益。

２、和東公司主張：加捷公司履行契約，既有遲延給付之情形，則和東公司除得不返還加捷公司所交付之系爭保證金外，更可請求加捷公司給付未按契約訂購其餘1,000,000 支系爭產品，致和東公司喪失應得預期利益之損害。茲以和東公司進口200,000 支系爭產品出售加捷公司，每支定價28元，銷售金額為5,600,000 元（計算式：28元×200,000 ＝5,600,000 元），扣除每支12.68985元、海運運費3,010 元、保險費11,594元、營業稅168,199 元、路上運費及倉儲等費用30,250元，合計2,751,023 元進貨成本後，則以和東公司每進口出售200,000 支系爭產品予加捷公司，應得而未得之利益2,848,977 元（計算式：5,600,000元－2,751,023 元＝2,848,977 元），先按400,000 支計算所失利益總計為5,697,954 元（計算式：2,848,977 元×2 ＝5,697,954 元）云云。而按加捷公司對於和東公司進口系爭產品每200,000 支，應支付原廠2,537,970 元之價金，每進口200,000 支之系爭產品，應支付海運費用3,010 元、保險費11,594元、營業稅等稅費168,199 元、陸上運費及倉儲等費用（含營業稅）30,250元，故進口系爭產品每支成本為13.8元〔計算式：（2,537,970 元＋3,010 元＋11,594元＋168,199 元＋30,250元）200,000 ＝13.8（四捨五入）〕。加捷公司向和東公司購買系爭產品每支價格為28元，如以加捷公司向和東公司訂購200,000支系爭產品計算，則和東公司銷售200,000 支系爭產品，應可賺取2,848,977 元之利潤〔計算式：（200,000 28元＝5,600,0 00）－（200,00 013.8元＝2,751,023 ）＝2,848,977 元〕乙節，固不予爭執，惟否認和東公司此部分請求權，並抗辯：加捷公司未因遲延給付而有違約之情形，且和東公司與薇爾妝公司之台灣代理經銷系爭產品契約，已遭薇爾妝公司終止，和東公司並不能依照原訂計劃，再提供系爭產品，自無預期利益損失可言等語。

３、經查，和東公司主張：加捷公司未於97年12月24日前完成系爭產品剩餘1,000,000 支訂購義務，應負民法遲延給付債務不履行損害賠償責任云云，並不可採乙節，如前所述，已徵和東公司就此部分，依民法第231 條第1 項給付遲延債務不履行損害賠償請求權，請求加捷公司給付5,697,954元之預期利益，不可採信。

４、次查，加捷公司雖不負擔應於97年12月24日前，向和東公司訂購其餘1,000,000 支系爭產品之義務，惟依系爭契約第12條及第13條第3 款約定，仍負有應於98年2 月24日前，向和東公司訂購1,000,000 支系爭產品之義務。又加捷公司仍負有訂購其餘系爭產品數量之義務，固如前述。然和東公司因未達成系爭產1 年最低採購數量1,000,000 支，且未於履約期間，按月向薇爾妝公司報告銷售情形等事由，經薇爾妝公司於97年8 月28日終止其與和東公司間有關系爭產品之台灣經銷契約關係，並沒收和東公司繳交之5,000,000 元日幣乙節，亦據李敏京於本院100 年6 月3日準備程序到庭證述綦詳（見本院卷一第168-169 頁）。而按薇爾妝公司終止其與和東公司之系爭產品台灣經銷契約後，雖不至於導致和東公司陷於給付不能之情形，惟和東公司主要作為繼續供給系爭產品之台灣經銷契約，既經薇爾妝公司終止，顯示於該經銷契約圓滿解決之前，已影響和東公司正常繼續供給系爭產品之可能性，於此情形下，除和東公司能提出相當證據，以證明其有於系爭契約訂約後18個月內即98年2 月24日之前，取得其與薇爾妝公司有關台灣經銷契約圓滿解決，可繼續獲得薇爾妝公司供給系爭產品；或已自薇爾妝公司以外之韓國、日本或俄羅斯地區取得提供系爭產品或同種類產品之事實外，應認加捷公司所舉薇爾妝公司終止其與和東公司間之台灣經銷系爭產品契約之證據資料，已足以證明和東公司不能依據通常情形或已定計劃，請求出售系爭產品之預期利益。此外，參酌加捷公司依照系爭契約，如於98年2 月24日前，向和東公司訂購系爭產品，則訂購數量高達1,000,000 支；暨和東公司迄本院審理終結，亦未能提出證據，以證明其可於系爭契約訂約後18個月內即98年2 月24日之前，取得薇爾妝公司、韓國、日本或俄羅斯地區提供系爭產品或同種類產品之事實，揆諸前揭說明，和東公司依民法第231 條第1 項遲延給付損害賠償請求權及第216 條第2 項所失利益損害賠償請求權，請求加捷公司給付5,697,954 元，即屬無據。

七、綜上所述，加捷公司主張和東公司以系爭9 月12日函向加捷公司表示系爭契約因於97年8 月23日到期不續約而消滅，並表示依系爭契約第13條約定，反對系爭契約自動延長1 年等語，即屬和東公司以上開函示行使契約終止權，並無依據；暨和東公司與薇爾妝公司間有關系爭產品之台灣經銷契約，雖經薇爾妝公司於97年8 月28日終止，惟和東公司並未因該經銷契約終止，致不能給付系爭產品，均如上述，則加捷公司本於不當得利請求權，請求和東公司應給付2,800,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又和東公司主張依系爭契約第3 條約定反面解釋，加捷公司應於97年12月24日前完成系爭產品剩餘1,000,000 支訂購義務，並無依據；暨加捷公司雖仍負應於98年2 月24日前，向和東公司訂購1,000,000支系爭產品之義務，惟和東公司迄未能提出證據，以證明其可於系爭契約訂約後18個月內即98年2 月24日之前，取得由薇爾妝公司、韓國地區、日本地區或俄羅斯地區提供系爭產品或同種類產品之事實，則和東公司依民法第231 條第1 項遲延給付損害賠償請求權及第216 條第2 項所失利益損害賠償請求權，請求加捷公司5,697,954 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。原審分別為兩造敗訴之判決，並同時駁回兩造有關供擔保，請求宣告假執行之聲請，洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。

八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結：本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。