臺灣高雄少年及家事法院民事裁定

抗告人

兼聲請人

陳思綺

兼聲請人

非訟代理人 黃泰翔律師（法扶律師）

相對人

葉峻輝

非訟代理人 張弘康律師

梁馨云律師

上列當事人間聲請暫時處分事件，抗告人對於中華民國111年7月22日本院111年度家暫字第31、32號第一審所為之裁定提起抗告，並為聲請之追加，本院管轄之第二審法院裁定如下：

主文

理由

甲、程序部分：按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前，為請求之變更、追加或為反請求。法院就前條第一項至第三項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判。家事事件法第41條第1項、第2項、第42條第1項前段分別定有明文。次按家事非訟事件之合併、變更、追加或反聲請，準用第41條、第42條第1項之規定，同法第79條亦有明文。相對人丁○○（下稱相對人）於原審對抗告人兼聲請人甲○○（下稱抗告人）提起聲請酌定未成年子女乙○○(女，民國00年0月00日生，身分證字號：Z000000000號）、丙○○(女，101年7月6日生，身分證字號：Z000000000號；下與乙○○合稱兩造子女，若單指其中1人則逕稱其姓名)權利義務之行使負擔及給付扶養費等事件（即本院112年度家親聲字第12號，下稱第12號事件）調查中，向原審聲請命抗告人交付兩造子女，及於第12號事件終結前，禁止抗告人攜同兩造子女離開高雄市○○區○○路0段000巷00號住所（下稱系爭慣居住所）或出境，另暫定兩造子女權利義務之行使負擔由其行使之暫時處分（即原審111年度家暫字第31號事件）；又抗告人前於原審對相對人提起聲請酌定未成年子女權利義務之行使負擔事件（即本院112年度家親聲字第11號，下稱第11號事件，下與第12號事件合稱本案）調查中，向原審聲請於第11號事件終結前，暫准相對人協同辦理兩造子女轉學至澎湖，以及兩造子女之戶籍遷往抗告人澎湖住所地之暫時處分（即原審111年度家暫字第32號事件），原審將前開2件暫時處分事件合併調查、裁判，裁定：㈠抗告人應將兩造子女交付相對人。㈡本案終結前，非經相對人同意，禁止抗告人攜同兩造子女離開系爭慣居住所或出境。㈢本案終結前，由相對人擔任兩造子女之主要照顧者，兩造子女之就學事項由相對人單獨決定；並駁回前開相對人其餘聲請及抗告人之聲請。抗告人不服，對於原裁定提起抗告，並因抗告人於原裁定後已將兩造子女交付相對人，於本院抗告審理中，追加聲請相對人將兩造子女交付抗告人及本案終結前，由抗告人擔任兩造子女之主要照顧者，兩造子女就學事項由其單獨決定，依前開規定，由本院第二審合議庭即本件抗告審合併審理、裁判，先予敘明。

乙、實體部分：

一、相對人主張與答辯意旨略以：兩造於99年1月7日結婚，婚後育有兩造子女，同住在系爭慣居住所，詎抗告人先前於111年2月2日農曆新年之際，以回澎湖探親為由，帶兩造子女離開系爭慣居住所，於同年月9日新年假期結束時，抗告人竟以LINE傳訊其，稱兩人正進行離婚，不適合居住一處，逕自決定不將兩造子女帶回系爭慣居住所及就學，造成兩造子女遭通報中輟，影響兩造子女受教權甚鉅。兩造子女自幼即與其家人同住，與家族成員關係緊密，熟悉其居住環境及生活模式，其與家人為兩造子女之主要照顧者，且其平時負擔兩造子女之生活、教育、保險等費用，兩造子女教育亦皆由其獨自規劃打理等語，而於原審聲請暫時處分，聲明於本案確定前：㈠暫定抗告人應將兩造子女交付其；㈡於第12號事件終結前，禁止抗告人攜同兩造子女離開系爭慣居住所或出境；

㈢兩造子女權利義務之行使負擔由其行使。並於本院答辯聲明：抗告人之抗告及追加聲請均駁回（相對人就其餘聲請經原審駁回部分，未提起抗告，未繫屬本院，則不予贅述）。

二、抗告人於原審聲請、答辯與抗告意旨略以：兩造婚後經常因生活習慣、子女教養、扶養費分擔等問題發生爭執，其於年節返回澎湖娘家後，為避免加劇兩造對立性，決定先行分居，兩造子女亦有意一同返回澎湖居住及就學。而原裁定參酌海牙公約為認定，但海牙公約已表明倘兒童離開原慣居地後，已適應於新慣居地，或兒童已表達拒絕返回原居地之意願，仍應避免再將兒童帶離新慣居地，故判斷兩造子女有無遭「不法移置」時，不應以居住時間長短為主要判斷依據，仍應併參、比較「現居住地」與「原居住地」兩者間之家庭支持系統、各親權人照顧量能、兩造子女分別適應情形等，綜合判斷之，相對人現工作為做2休2，依相對人工作時間，勢必無法接送兩造子女上下學，相對人家中僅有相對人母親同住，別無其他家庭支持系統，且住家環境複雜、髒亂，相對人是否可滿足兩造子女基本之生活照護，顯有疑義，是相對人並無足夠之親職能力、支持系統能妥善照顧兩造子女；又兩造子女適逢青春期第二性徵開始出現等生理特徵，而相對人與兩造子女為異性性別，相對人就兩造子女之生理特徵及需求，應無法給予適當協助，其次相對人因工作之故，已無法配合與子女視訊會面時間以觀，殊難想像兩造子女返回系爭慣居住所後，相對人能妥適照顧兩造子女之生活基本需求；其次相對人有家庭暴力之事實，參照家庭暴力防治法第43條規定，本應推定不利照顧兩造子女；反觀其與父母、姊妹均同住澎湖，並有同齡之堂（表）哥姐可與兩造子女相互陪伴玩耍，且其工作為診所行政人員，工作時間朝九晚五，具有足夠照顧兩造子女之親職能力，家庭支持系統更屬完善，且其當初決定與兩造子女繼續居住澎湖之原因，乃為避免兩造子女持續目睹家庭暴力之發生，並經誠摯詢問、確認兩造子女之意願後，始決定留在澎湖居住，且兩造子女於澎湖生活期間，適應良好並結交多位同齡之朋友，更與其產生更高之感情依附，兩造子女於新慣居住所並無任何不適應之情事，依上，兩造子女若返回系爭慣居住所居住，反而使兩造子女受有重大急迫之不利狀態，顯屬不利。現兩造子女因原裁定之錯誤認定，致使抗告人將兩造子女交付相對人，此顯然不符兩造子女之最佳利益。而於原審聲請暫時處分，聲明於本案確定前：㈠相對人協同辦理兩造子女轉學至澎湖；㈡暫准兩造子女之戶籍遷往其位於澎湖之住所地。並聲明駁回相對人之聲請。並於本院聲明：㈠原裁定不利於抗告人部分均廢棄；㈡相對人應將兩造子女交付抗告人；㈢相對人應偕同將乙○○由高雄市湖內區湖內國中轉學至澎湖縣馬公市馬公國中；丙○○由高雄市湖內區文賢國小轉學至澎湖縣馬公市中興國小，並辦理轉學手續；㈣請准將兩造子女之戶籍遷往抗告人之住所(即澎湖縣○○市○○路00巷00號)；㈤於本案酌定兩造子女權利義務行駛負擔等事件因調解或和解成立、撤回、裁判確定或其他事由終結前，由抗告人擔任兩造子女之主要照顧者，兩造子女就學事項由抗告人單獨決定；㈥相對人於原審之聲請均駁回。

三、按法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分。但關係人得處分之事項，非依其聲請，不得為之；關係人為前項聲請時，應表明本案請求、應受暫時處分之事項及其事由，並就得處分之事項釋明暫時處分之事由，家事事件法第85條第1項、第2項定有明文。又暫時處分，非有立即核發，不足以確保本案聲請之急迫情形者，不得核發，家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法第4條亦有明文。衡諸暫時處分之立法本旨，係為因應本案裁定確定前之緊急狀況，避免本案請求不能或延滯實現所生之危害，至其餘與本案相關部分，仍得於暫時處分裁定後於本案中在為提出及聲請調查。簡言之，法院於暫時處分事件，需判斷未成年子女於本案裁定前過渡時期之最佳利益，即為實踐形成本案程序中未成年子女最佳利益之衡量、判斷，而在程序上先為具目的性之裁量，特具程序目的性，至於確保本案聲請之急迫性及必要性即為暫時處分之事由，則應由聲請暫時處分之人，提出相當證據以釋明之。其次，法院受理家事事件法第104條第1項第1款（關於未成年子女扶養請求、其他權利義務之行使或負擔之酌定、改定、變更或重大事項權利行使酌定事件）等親子非訟事件後，於本案裁定確定前，得為禁止關係人或特定人攜帶未成年子女離開特定處所或出境、其他法院認為適當之暫時性舉措等暫時處分；法院核發前項暫時處分，應審酌未成年子女之最佳利益，並應儘速優先處理之，此觀家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法第7條規定甚明。再者，我國雖非海牙公約（適用於未滿16歲之未成年人）之締約國，無從適用該公約有關締約國間應迅速返還兒童之相關程序，然參諸該公約避免兒童被帶離其慣居地，以及兒童被拐帶後，兒童已適應於新慣居地，或兒童已表達拒絕返回原居地之意願者，仍避免違反兒童意願將其帶離新慣居地（公約第3條第1項、第4條、第12條第2項及第13條第2項規定參照）之規定，益見繼續性原則及兒童意願已為定跨國父母交付未成年子女事件，國際公約所共認應特別考慮之原則。於法院為跨國父母交付子女事件之暫時處分時，因暫時處分僅為本案裁判前，為因應緊急狀況下所為暫時性之必要措置，從而除非基於十分急迫而強烈之必要性（例如現居地之父或母，有虐待、傷害未成年子女，或該父或母失去照護未成年子女之能力，暫時無法恢復，或該現居地發生疫情、戰爭等重大事故，致未成年子女必須暫時性離開現居地等），不能率爾違反繼續性原則甚至違反未成年子女之意願，迫使未成年子女於本案裁定確定前「暫時」離開其原慣居地而移居至他國，否則除對父母親權之行使有所影響外，亦違反憲法保障未成年子女最佳利益之意旨，構成對未成年子女人格權及人性尊嚴之侵害（憲法法庭111年度憲判字第8號判決理由意旨參照）。

四、經查：

㈠、兩造於99年1月7日結婚，婚後育有兩造子女，嗣於111年3月7日在本院調解離婚成立，惟就兩造子女權利義務之行使或負擔等部分，則未能達成協議，現由本院以本案事件審理中，此有戶籍謄本及調解筆錄（見原審111年度家暫字第31號卷〈下稱第31號卷〉第11頁、原審111年度家暫字第32號卷〈下稱第32號卷〉第27至31頁、第11號事件卷一第211至213頁）附卷可憑，並經本院職權調取本案事件卷宗核閱無誤。足認兩造間有家事事件法第104條第1項第1款所定之本案聲請事件繫屬本院，兩造分別提起暫時處分聲請，合於規定。

㈡、抗告人主張兩造婚後經常因生活習慣、子女教養、扶養費分擔等問題發生爭執，其於年節返回澎湖娘家後，為避免加劇兩造對立性，決定先行分居，兩造子女亦有意一同返回澎湖居住及就學，並已適應於新慣居地即其澎湖娘家，兩造子女並無遭其「不法移置」云云，相對人則主張：兩造子女自幼與兩造居住在系爭慣居住所，抗告人係利用春節期間帶兩造子女回澎湖之際，未經兩造協議，逕自將子女留滯澎湖等語。經查：繼續性原則之內涵係維持未成年子女於固定環境穩定成長，避免因成長環境變動，產生身心適應問題，對未成年子女身心健全有極重要利益，而對未成年子女的愛，不該只是父、母單方自私的付出。未成年子女基於安全依附的需求，對生活環境、實際照顧者之變動，會使未成年子女需一再調適，而處於不安定的狀態，故應重視未成年子女過往以來照護狀況，即以未成年子女之慣居地而決定其親權、照護之行使。所謂的未成年子女慣居地，自應依過往未成年子女實質家庭生活之所在地認之，並非法院裁判時未成年子女現所在地，尤以父、母之一方如以實力將未成年子女攜離原住所地時，返還未成年子女之暫時處分自應迅速進行，而非得認以不法實力之父母一方得以不法行為造成慣居地之改變，即得主張慣居地之變更。於此情形，法院反而更有迫切於子女形成新慣居地前，依聲請迅速回復子女保護教養原狀的急迫性及必要性。本件兩造子女於111年春節時，分別為12、10歲，自幼與兩造同住在系爭慣居住所，並於高雄市就學，惟抗告人於111年2月2日春節期間，將兩造子女帶回澎湖娘家探親，原定同年月9日返家，然而未經與相對人取得協議，即將兩造子女留置澎湖，相對人欲帶兩造子女回高雄同住，亦遭抗告人拒絕，有相對人提出之對話紀錄、存證信函、相對人與兩造子女老師對話擷圖、照片、乙○○老師手寫信及本案事件中送請訪視之訪視（調查）報告在卷可佐（見第31號卷第13至31頁、第159至187頁），且抗告人於原審亦自陳：「（之前未成年人多久會去澎湖？）之前，一年中寒暑假會去澎湖共16天左右。有時候也會有家族旅遊。」（見第31號卷第63頁），足見於111年2月2日前，兩造子女均居住在系爭慣居住所，且於高雄市就學，兩造子女慣居地自為系爭慣居住所，而此既係兩造實際上行之有年之親職計畫，應可解為兩造已就婚姻關係存續中關於包含住居所在內之子女保護教養事項為協議，兩造子女平日即應與兩造同住系爭慣居住所，並由兩造共同保護教養。因之，兩造任何一方欲改變保護教養現狀，自仍須依法另為協議，協議不成者，得依民法第1089條第2項規定，聲請法院依子女最佳利益酌定兩造子女重大事項權利之行使，或依民法第1055條第1項規定，聲請法院酌定行使或負擔兩造子女權利義務之人，究不得捨正當程序而不由，擅憑己意變動本即穩定、規律地保護教養模式。抗告人未得相對人同意，於111年2月2日，將兩造子女帶離系爭慣居住所，逕變更兩造子女本穩定之照顧架構，即係以非法或不當留置子女方式改變兩造子女主要照顧方式與慣居地。相對人已提出酌定兩造子女親權之聲請，在法院尚未認定何者適合行使負擔兩造子女權利義務之前，在未有重大急迫危險之情形下，自不得由一造即抗告人不僅未經同為親權人之相對人同意擅帶兩造子女離開原來住居處所，斷絕相對人照顧兩造子女之可能，並造成相對人、兩造子女親權維繫之基本人權受到中斷，且於原裁定前均不願將兩造子女帶回系爭慣居住所生活，已有擅自變更兩造子女原有生活環境之情事。顯見若無抗告人以實力攜離兩造子女之行為，相對人之親權得正常行使，故抗告人之行為實屬海牙公約所稱之拐帶行為，且阻止兩造子女持續原本生活、教育環境及型態，自與繼續性原則有違，更難認其為友善父母，而抗告人於111年2月2日，將兩造子女帶離系爭慣居住所，僅短暫時間，相對人即提起本件暫時處分之聲請，雖因程序之進行，致返還系爭慣居住所時程延宕，抗告意旨並指稱兩造子女已適應新慣居地，但參酌兩造子女相對於系爭慣居住所，僅在澎湖居住短暫時間，亦尚在高雄就學，復參酌兩造子女於原審及本院訊問時表達之意見（均置於保密專用袋中），亦難認其等業已適應新慣居地，而有拒絕返回系爭慣居住所之意願，且如前所述兩造子女遭攜離之期間尚短，亦非跨國性親權事件，兩造子女返回系爭慣居住所應較無適應問題，是基於兩造子女利益之考量，依原裁定令其離開澎湖之抗告人住所，尚符兩造子女之最佳利益，是本院自無從肯認抗告人以不法行為遂行主張慣居地之變更，抗告人前揭主張，要難憑足。

㈢、抗告人固主張：相對人與同住家人對其家庭暴力，有經法院核發通常保護令等語，並提出驗傷診斷書、本院110年度家護字第2346號通常保護令（下稱系爭保護令）為證（見第32號卷第35至44頁）。然經本院調閱系爭保護令卷觀之，本院於111年1月3日當庭核發系爭保護令，被害人為抗告人，相對人為本件相對人，有效期間為6個月即至111年7月3日屆滿；上開驗傷診斷書雖分別記載107年、110年抗告人主訴有遭相對人傷害之事，然遍查系爭保護令卷，並無相對人對兩造子女施暴之證據，且相對人自系爭保護令核發後迄今，亦無再因對抗告人施暴而遭起訴或被通報家庭暴力事件，遑論兩造子女，故難認相對人有對兩造子女施暴，而造成兩造子女不適於返回系爭慣居住所之情事。

㈣、抗告人雖主張本件應比較「現居住地」與「原居住地」兩者間之家庭支持系統、各親權人照顧量能、兩造子女分別適應情形等，綜合判斷之，並因此提出兩造有關之上開條件，主張兩造子女應由其擔任主要照顧者，然暫時處分旨在「確保」本案聲請之實現，並非「取代」本案聲請，而抗告人上開所執事項，是否屬實且可取，仍應由兩造本案聲請事件，詳加調查後，再加以審認，非應由本件暫時處分程序加以取代，況參酌上開訪視調查報告之整體性評估，可知經社工訪視相對人後，認相對人在經濟、居住環境、親職功能、支持系統，均可提供兩造子女完善之陪伴與照顧，亦符合兩造子女之最佳利益等語（見第31號卷第187頁），復經本案事件調查中，指派家事調查官進行調查，得知：兩造分居前均有參與兩造子女之養育歷程，分居後無論兩造子女於澎湖或高雄生活期間，均查無不利或疏於照顧情節嚴重之情事，兩造子女亦陳已習慣、適應目前之生活及會面交往模式，目前相對人可提供穩定、良好之生活環境，兩造子女與相對人及支持系統具一定之依附關係等情，有本院112年度家查字第8號調查報告在卷可佐（見第11號事件卷一第416、417頁 ），亦無兩造子女於本案事件終結前，不適合返回或繼續居住系爭慣居住所之情形，是抗告人執前開事由，據以主張其本件暫時處分之聲請為有理由，難以採取。

五、綜上所述，本院綜合審酌兩造所為陳述與所提證據，及卷內所有事證等一切情狀後，考量抗告人未經協議，於本案事件調查中，以不正當方式擅自改變兩造子女過往長期以來接受主要照顧及教育之系爭慣居住所，對兩造子女身心健全發展有極為不利之風險，為防止程序延滯，致令影響兩造子女之最佳利益，認原審依相對人之聲請，裁定於本案事件終結前，抗告人應將兩造子女交付相對人；非經相對人同意，禁止抗告人攜同兩造子女離開系爭慣居住所或出境；由相對人擔任兩造子女之主要照顧者，兩造子女之就學事項由相對人單獨決定，據而酌定如原裁定主文所示之暫時處分及駁回相對人其餘聲請與抗告人之聲請，經核於法尚無違誤或不當之處，從而抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又抗告人於本院追加聲請部分，基於同上理由，亦無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本裁定之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件抗告及追加之聲請均為無理由，爰裁定如主文。