羅東簡易庭104年度羅小字第320號

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟貳佰貳拾元由原告負擔。理由要領

一、原告於本件所為訴之追加、變更、撤回，合於民事訴訟法第255條第1項第1、2款、第2項、第262條第1、2項規定，應予准許。

二、原告主張訴外人劉欣宜前向臺灣新光商業銀行股份有限公司訂立信用卡使用契約，自民國94年12月23日起未依約繳款，迄97年間止累計積欠本息新臺幣（下同）114,692元，該債權已讓與原告；且訴外人劉康鐃於95年10月21日死亡後，其繼承人即被告（劉康鐃之妻）、訴外人劉欣宜、劉欣琪、黃曉菁、劉雅婷、劉湘茹（劉康鐃之女）等6人於96年4月20日訂立繼承財產分管協議書（下稱「系爭協議書」），約定遺產中不動產歸被告繼承，存款及現金共404,394元由上述訴外人5人各繼承5分之1權利（相當於每人分得80,878元）等情，有信用卡申請書、信用卡約定條款、消費明細、債權讓與證明書、登報公告、系爭協議書存卷可證，並為兩造所不爭，堪認屬實。

三、被告始終否認劉欣宜怠於行使系爭協議書上權利，復辯稱有將款項分配與各繼承人等語（本院卷第152、170頁）。按民法第242條債權人代位權行使之前提，既以「債務人怠於行使其權利」為要件，則本件應由原告就系爭協議書上權利現仍存在一事，負舉證責任。經查，系爭協議書僅能證明各繼承人於96年間有上述分割遺產協議，惟既事隔多年，該協議上之權利，顯可能早已因事後履行協議、讓與、拋棄權利或其他原因而不復存在。且按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，為民事訴訟法第422條所明定，是原告自不得援引劉欣宜於調解時所為陳述（本院卷第165頁倒數第2至4行）做為證據。再者，參諸劉欣宜於言詞辯論期日陳稱：「因我已出嫁無法向母親要父親遺產，遺產都給母親當生活費用」等語（本院卷第152頁），堪認劉欣宜已將其應得之遺產讓與被告，則系爭協議書上權利既已不存在，原告自無從代位劉欣宜向被告請求給付。至於原告所引最高法院104年度台上字第1368號判決中關於「此項協議係全體繼承人間所締結之契約，苟經全體同意訂立，自生效力，殊不許任何共有人事後翻異再行主張分割」之字句（本院卷第168頁），並無禁止分割遺產協議之權利人將已分得之遺產拋棄或讓與之旨，且該判決所憑事實復與本案迥異，自無比附援引之餘地，附此敘明。

四、綜上，原告未舉充分證據證明民法第242條「債務人怠於行使其權利」此構成要件之「權利」現仍存在，其據此訴請被告給付劉欣宜80,878元並由其代位受領，核無理由，應予駁回。

臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭