羅東簡易庭94年度羅簡字第51號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　94年度羅簡字第51號

原告

己○○

原告

丙○○

原告

戊○○

原告

丁○○

訴訟代理人

王雅慧律師

被告

宜蘭縣冬山鄉公所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求返還土地事件，於民國94年10月17日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告本起訴主張「被告應剷除系爭土地冬山鄉○○段一二三

五、一二三九、一二四四地號土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之柏油路面，並將上開土地返還於原告」，嗣於審理中追加「先位聲明：被告應剷除系爭土地冬山鄉○○段一二三五、一二三九、一二四四地號土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之柏油路面，並將上開土地返還於原告。備位聲明：（一）確認系爭土地冬山鄉○○段一二三五、一二三九、一二四四土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之路面並非既成道路。（二）被告就系爭土地冬山鄉○○段一二

三五、一二三九、一二四四土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之路面於八十六年八月二十五日八六鄉建字第一二三八四號既成道路證明應予塗銷。」，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第二百五十五條第一項第一款之規定，應予准許。

二、原告起訴主張：坐落宜蘭縣冬山鄉○○段一二三五、00000000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，然被告卻將系爭土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成之部分（下稱系爭道路）鋪上柏油路面，並將之劃定為既成道路，然一般私有土地是否有供公眾通行，已為既成之道路，必須有確切之證據，而本件系爭道路僅供訴外人李阿爐一家通行之用，並非供公眾通行之道路，故被告無權占有，原告自無容忍之義務，為此依民法第七百六十七條之規定，先位聲明請求被告應剷除系爭土地冬山鄉○○段一二三五、一

二三九、一二四四地號土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之柏油路面，並將上開土地返還於原告。備位聲明請求（一）確認系爭土地冬山鄉○○段一二三

五、一二三九、一二四四土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之路面並非既成道路。（二）被告就系爭土地冬山鄉○○段一二三五、一二三九、一二四四土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之路面於八十六年八月二十五日八六鄉建字第一二三八四號既成道路證明應予塗銷等語。被告則以：系爭土地上並未鋪設柏油道路，且因原告之母廖阿蔥於民國八十六年二月辦理共有物分割時，與共有人李阿爐訂有共有物分割協議書，並約定各提撥五公尺土地作道路使用，被告於會勘時，土地所有權人就通行之事實並無爭執，僅就會勘時所存在之通行事實予以紀錄等語置辯。

三、得心證之理由：

（一）先位聲明部分：

１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定。因此以無權占有為原因，而請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，惟否認有占用之事實，則自應由土地所有權人就占有人有占用之事實負舉證之責。

２、本件情形，原告主張，坐落宜蘭縣冬山鄉○○段一二三

五、一二三九、一二四四地號土地為其所有等情，已據其提出土地登記謄本三件為證，且經本院至現場履勘，並製有勘驗筆錄及現場相片九張在卷可稽，復為被告所不爭執，自可信為真實。惟原告主張被告在系爭道路上鋪設柏油路面，占用原告所有土地一節，則為被告所否認，依上開說明，自應由原告舉證證明系爭道路確係遭被告占用。然查，經本院至現場履勘之結果，發現系爭道路上並未有柏油路面之鋪設，此有現場照片可資參照，且原告前於言詞辯論期日時亦自認「鋪設柏油部分他們後來已經自行剷除」等語在卷（本院九十四年四月十一日言詞辯論筆錄可參），故原告主張系爭土地上之系爭道路遭被告鋪設柏油路面占用等情，自有未合，原告復未能舉出其他證據以實其說，則其前揭主張顯然無據，自不足採。

（二）備位聲明部分：

１、按確認之訴，係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦即有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，倘若爭執者為公法上之權利或法律關係，則為法所不許。又既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質為一公法關係，如有爭議，應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的（最高法院八十九年度臺上字第二五００號判決、八十六年度臺上字第一一七四號判決參照）。

２、本件原告主張確認系爭土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之路面並非既成道路，並請求將既成道路之證明予以塗銷等情，然就系爭道路是否為既成道路之認定，涉及公用地役關係是否存在之問題，而公用地役關係，實屬公法上之關係，自應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，自不得以民事訴訟之方式而為請求，故原告所主張確認非既成道路及請求將既成道路證明予以塗銷，均係屬公法上之關係，揆諸前揭說明，原告以民事訴訟程序請求，為無理由，應予駁回。

四、從而，原告所為先位聲明及備位聲明，均無理由，應予駁回。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條，判決如主文。

臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭