臺灣苗栗地方法院100年度簡上字第110號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第110號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

徐錦宏

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院100 年度苗簡字第891 號中華民國100 年9 月27日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第4111號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐錦宏前因竊盜案件，經本院以97年度易字第479 號判決判處有期徒刑4 月確定，於98年1 月13日易科罰金執行完畢出監（上訴書記載為98年1 月24日執行完畢應屬有誤）。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於100年6月28日上午8 時30分許，在苗栗縣苗栗市新川里3鄰龍岡7-3號趁屋主黃百鴻圍牆大門未關之際，進入圍牆內，徒手竊取黃百宏所有之鋁梯1 只，得手後搬上車號GKK-540 號重型機車上騎車逃逸，經黃百鴻發現後報警循線查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「

二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26 號 研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告於審判程序一致同意作為證據（本院100年度簡上字第110號審理卷【下稱本院卷】第30頁至30頁背面），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，以下所引用之傳聞證據均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕上揭犯罪事實，業據被告徐錦宏於警詢、偵訊中及本院審理時坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第4111號卷【下稱偵字第4111號卷】第14至16頁、第35頁，本院卷第21頁背面、第29頁背面），且經證人黃百鴻於警詢中證述甚詳（見偵字第4111號卷第18頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所員警職務報告1 份、現場照片6 張在卷可憑（見本院卷第32頁、偵字第4111號卷第12頁、本院卷第32至34頁），足證被告前揭自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告侵入住宅竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、罪名：

⒈按刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正公布，並自同年月28日生效，第1 款之構成要件修正為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，第1 項之刑度亦修正為「處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。查本件被告徐錦宏所為如犯罪事實欄所示之犯行，係於上開法律修正施行後，自應直接適用修正後之新法，無新舊法比較適用之問題，先予敘明。

⒉核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。原審就被告上開侵入住宅竊盜犯行，並未適用刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅竊盜罪論處，而僅論以刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪，容有違誤，上訴人以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

㈡、累犯加重其刑：被告前因竊盜案件，經本院97年度易字第479 號判決有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，於98年1月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第12頁背面）。是被告如犯罪事實欄所示之犯行，係受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，就有期徒刑、罰金刑部分，則應予以加重。

㈢、酌量減輕其刑：被告患有輕度精神疾病（惟於本件行為時，其辨識行為違法之能力及依其辨識而行為之能力，尚未達顯著減低或欠缺之情形），此有被告身心障礙手冊影本1 紙在卷可稽（見本院卷第35頁），且其所竊物品僅係鋁梯1只，其犯罪情節尚屬輕微；而被告所犯本件刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，與本件犯罪情節相較，有情輕法重，堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

㈣、量刑：爰審酌被告侵入他人住宅竊取鋁梯1 只，侵害被害人黃百鴻之財產法益，其犯行實值非難；又被告犯後坦承犯行，頗具悔意，兼衡酌被告素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）、犯罪動機、手段、目的、智識程度為國中畢業、家境貧寒、所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

參、適用法條：

㈠、刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

㈡、刑法第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段。

本案經檢察官葉竹鳳到庭執行職務。

以上正本與原本無異。