100年度易字第892號｜刑事：違反健康食品管理法等｜裁判日期：101 年 08 月 09 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第892號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被　　　告　何乃隆尤琬茹選任辯護人　林天財律師被　　　告　樂活購有限公司代　表　人　呂欣婷被　　　告　哲儒有限公司代　表　人　呂王麗春上2 人共同代　理　人　何乃隆上列被告因違反健康食品管理法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第82號、第2001號、第2856號、第5435號、第5448號），本院判決如下：主文何乃隆共同犯健康食品管理法第二十一條第二項之販賣非法製造健康食品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之如附表二所示編號2 至28所示之物，均沒收。尤琬茹共同犯健康食品管理法第二十一條第二項之販賣非法製造健康食品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣壹拾萬元。扣案之如附表二所示編號2 至28所示之物，均沒收。樂活購有限公司因其受僱人執行業務，犯健康食品管理法第二十一條第二項之販賣非法製造健康食品罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。哲儒有限公司因其受僱人執行業務，犯健康食品管理法第二十一條第二項之販賣非法製造健康食品罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。事實一、何乃隆、尤琬茹均係受僱於設在臺北市中山區中山區○○○路150 號12樓之9 樂活購有限公司（下稱樂活購公司，登記之代表人為何乃隆之配偶呂欣婷，登記營業地址已改為臺北市○○區○○路149 巷7 號）、哲儒有限公司（下稱哲儒公司，登記之代表人為何乃隆之岳母呂王麗春），何乃隆係擔任上開二間公司之法律顧問、兼任實際負責人，尤琬茹則係擔任上開二間公司之總經理職務；其二人為決定、執行樂活購公司、哲儒公司銷售業務之人，其二人發現奇異果酵素在日本受歡迎，欲製造、銷售以奇異果酵素為成分之減重產品，竟明知未經核准不得擅自製造、輸入或販賣健康食品，及食品非依健康食品管理法之規定，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，或標示、廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，且其亦明知提供不詳原料、配方未經中央主管機關評估實驗，恐有危害人體生命健康之虞，竟未經中央主管機關許可及罔顧有危害人體生命健康之虞，自民國98年10月間某日起，共同基於違反上開健康食品管理法之接續犯意聯絡，自行挑選奇異果營養素，委託不知情之大江生醫股份有限公司（下稱大江生醫公司）製造以奇異果酵素為特殊營養成分之健康食品，並取名為「Mr.KIW I奇異果嗜脂雷達黃金酵素」（另一名稱「Mr.KIWI 黃金奇異果酵素」）；另挑選馬鈴薯營養素，委託大江生醫公司製造以馬鈴薯萃取物等為特殊營養成分之健康食品，取名為「悅蓉堂魔塑密碼」（另一名稱為「悅蓉堂嗜脂密碼」、「S 密碼」，以下僅稱「悅蓉堂魔塑密碼」）；另自99年1 月間起，自行挑選馬鈴薯營養素，委託大江生醫公司（大江生醫再委託德周製藥股份有限公司製造）製造內含馬鈴薯、大豆等特殊營養素之健康食品，取名為「懶人計」；其中「Mr.KIW I奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「懶人計」均自費包裝，並以樂活購公司名義交由不知情之「康是美」通路商在全國販售或者自行販售予不特定人，另「悅蓉堂魔塑密碼」則係以哲儒公司之名義交由具有犯意聯絡之中石通路整合有限公司之實際負責人石文珏（下稱中石公司，中石公司、石文珏部份均由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另為緩起訴處分）轉交不知情之「屈臣氏」通路商在全國各地銷售或者自行販售予不特定人，而以此方式，利用大江生醫公司、德周製藥股份有限公司非法製造健康食品；又何乃隆、尤琬茹為增加產品曝光率以利銷售成績，另由尤琬茹參考日本人所著「係金A ！KIWI奇異果早餐減肥法」一書內容，自行擬定廣告文案，且經過何乃隆審閱後，先後於如附表一「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」所示編號1 至30所示之日期，透過不知情之友人許柏紳所經營之豐華企業社之名義刊登廣告，而接續在自由時報全國版包括苗栗縣在內之「健康醫療」版面刊登廣告，在廣告中擅自宣稱「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」具有「收肚腩--阻斷多糖及澱粉類，減少熱量達到收胃效果」、「供肥氣- 強化腸胃道功能，鎖定脂肪，高速分解，促進腸道健康」、「阻斷糖脂與澱粉吸收」、「黃金酵素100%『毀滅脂肪蛋白質』」、「守纖型--使線條更均勻，提升腰腎比例」等衛生署公告之「不易形成體脂肪」保健功效，並登載樂活購公司申請使用之免付費電話0000000000、 0000000000 供消費者詢問購買；另尤琬茹另於上開同一期間，在Yahoo 奇摩、PC home 網路刊登相同之廣告，吸引一般消費者購買；另由哲儒公司支付廣告費用，將廣告交由中石公司自如附表一「悅蓉堂魔塑密碼」編號1 至14所示之日期，接續在自由時報全國版包括苗栗縣在內之「健康醫療」版面刊登廣告，在廣告中擅自宣稱「悅蓉堂魔塑密碼」所含營養素具有「主動搜尋體內頑固脂肪，加以燃燒分解」、「分解蛋白質、澱粉與脂肪」、「刺激腸胃運動加速，排出油脂宿便」、「睡覺也在吃脂肪」、「6 大專利認證，絕不讓肥肉長出來」，並舉試用者見證服用「悅蓉堂魔塑密碼」後一個半月即能迅速甩掉15公斤等誇大內容，違法廣告宣稱該食品具有衛生署公告之「不易形成體脂肪」保健功效，並登載樂活購公司申請使用之免付費電話0000000000供消費者詢問購買；另於如附表一「懶人計」編號1 至5 所示之日期，接續在自由時報全國版包括苗栗縣在內之「健康醫療」版面刊登廣告計5 次；於同年3 月10日在蘋果日報包括苗栗縣在內之副刊「讓我更瘦」全國版面刊登廣告1 次，在廣告中擅自宣稱上開產品所含成分具有「日間促燃燒、夜間助代謝，台北鐘小姐就靠著『懶人計』輕鬆甩走三層肚」、「刺激燃燒脂肪的生長，分解多餘熱能。加上『P12 斷糖放澱殺手』，斷絕吸收糖與澱粉類」、「在晚上時間，身體的機能運作正常，自然不會肥胖了」、「愈懶越瘦」、「沒想到45天後成功減下14公斤，甩掉20年的肥肉與油脂」，並舉試用者見證服用「懶人計」後試用45日後即迅速甩掉14公斤等衛生署公告之「不易形成體脂肪」保健功效，並登載樂活購公司申請使用之免付費電話0000000000、0000000000供消費者詢問購買，以上開方式廣告、推銷上開非法製造之健康食品；直至查獲時止，合計樂活購公司共賣出「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」共約1萬4,97 9 組（1 組即係1 盒，每盒60顆膠囊），每組購入成本為新臺幣（下同）120.3 元，由「康是美」每組以約1,280 元賣出，若有賣出，每組由「康是美」支付約832 元給樂活購公司；合計哲儒公司共賣出「悅蓉堂魔塑密碼」共約3 萬2,65 3組（1 組即係1 盒，每盒60顆膠囊），每組購入成本為13 5.3元，每組以392 元賣給中石公司；合計樂活購公司共賣出「懶人計」共約8,255 盒（每盒60顆膠囊），每盒購入成本為109.5 元，每盒由「康是美」平均支付832 元給樂活購公司；嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官剪報偵辦，於99年5 月18日經何乃隆同意後，至臺北市○○○路150 號12樓之7 、8 、9 處所執行搜索，且扣得如附表二所示之物，而查獲上情。二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮苗栗縣警察局、法務部調查局苗栗縣調查站移送及呂琇湄、黃玉琴、簡其煥、葉芷菱、廖晉平、許閔順、涂易聖、吳瓊珠、蘇心瑀、劉亦翎、李曼蓉、林振芳、張淑慧、蘇慶煌、郭縈淇、張美鳳、劉淑媛、鄭美芳訴由彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署函請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告何乃隆、被告尤琬茹及其選任辯護人、被告樂活購有限公司、哲儒有限公司及其等代理人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告何乃隆、尤琬茹、樂活購有限公司、哲儒有限公司對於上開犯罪事實於本院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院卷二第108 頁背面、第239 頁背面、卷三第18頁），核與證人即告訴人呂琇湄、黃玉琴、葉芷菱、許閔順、涂易聖、吳瓊珠、蘇心瑀、劉亦翎、林振芳、張美鳳、劉淑媛、鄭美芳於警詢及偵查中之指訴、證人即告訴人簡其煥、廖晉平、李曼蓉、張淑慧、郭縈淇於警詢之指述、證人即告訴人蘇慶煌於警詢及本院準備程序中之指述及證人何東容、李淑娟、陳巧、劉鳳如、吳宜靜、陳美珠、余朱青、陳瓊如、王泮池、張彩雪於警詢證述、證人程玲玲、陳開瑜、王琇靜於警詢及偵查中證述、證人石文珏、曹瑞萍、王勁竤、吳依樺、林詠翔、沈致宇、戴家宏、葉怡君、黃慧娟、簡秀真、游鏡白、羅國峰於偵查中證述、證人許柏紳於衛生局談話紀錄及偵查中證述、證人楊宜蓉、施明儀於警詢及本院準備程序證述之情節相符，且有樂活購公司、哲儒公司基本資料查詢各1 份( 見本院卷一第49至52頁) 、食品資訊網衛生署審核通過之健康食品一覽表網頁列印資料5 份、行政院衛生署食品藥物管理局99年7 月23日FDA 食字第0990041703號函(99 年他字第517 號卷一第5 頁、第43頁、100 年偵字第5435號卷第13至17頁) 、行政院衛生署96年7 月12日衛署實食字第0960403113號公告及所附健康食品安全性評估方法、健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法(99 年他字第517 號卷一第7 至34頁) 、行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月3 日FDA 食字第0990029942號函(99 年他字第238 號卷第200 至206 頁) 、大江生醫公司基本資料查詢1 份、樂活購公司進貨明細表1 份、大江生醫公司開立予樂活購公司之統一發票4 份、樂活購公司採購單6 份、樂活購公司銷貨明細表1 份、樂活購公司開立予捷盟行銷股份有限公司之統一發票32份、捷盟行銷股份有限公司開立之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單3 份、大江生醫公司訂購確認單3 份、樂活購銷貨單1 份(99 年他字第238 號卷第118 至164 頁、99年他字第677 號卷第19至21頁、99年他字第765 號卷一第106 頁、100 年偵字第82號卷第56頁) 、中石公司公司基本資料1 份(99 年他字第517 號卷一第53頁) 、哲儒公司與中石公司98年10月20日、99年4 月1 日簽訂之商品總經銷契約書各1 份(99 年他字第517 號卷二第5 至10頁) 、哲儒公司報價單1 份(99 年他字第517 號卷二第13頁) 、屈臣氏公司基本資料1 份(99 年他字第517 號卷一第35至38頁) 、豐華企業社商業登記資料、新竹縣政府99年3 月29日府建商字第0990041276號函及所附豐華企業社商業登記資料、新竹縣政府營利事業登記證(99 年他字第238 號卷第5 頁、第14至26頁、第36至37頁) 、樂活購公司委託刊登聲明、99年4 月1 日廣告刊登委託契約書1 份(99 年他字第238 號卷第52頁、99年他字第765 號卷一第51至52頁) 、自由時報企業股份有限公司99年3 月16日(99)自由行字第46號函、99年4 月20日(99)自由行字第85號函(99 年他字第238 號卷第12頁、第28頁) 、如附表一所示刊登「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」廣告之自由時報30份、刊登「悅蓉堂魔塑密碼」廣告之蘋果日報14份、刊登「懶人計」廣告之自由時報5 份、蘋果日報1 份( 見99年他字第517 號卷一第58至70頁、第72至79頁、99年他字第238 號卷第3 至4 頁、第74至80頁、99年他字第765 號卷二) 、門號0000000000號、0000000000號電話通聯紀錄查詢系統查詢結果(99 年他字第517 號卷一第42頁、99年他字第238 號卷第47頁、第49頁) 、客戶名單10張(99 年他字第765 號卷一第62至71頁) 、刑事撤銷告訴狀12份(100年偵字第82號卷第58至69頁) 、扣案如附表二所示之物及法務部調查局99年5 月18日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、彰化縣警察局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、照片17張、臺灣苗栗地方法院檢察署扣押物品清單、臺灣彰化地方法院99年聲搜字第2398號搜索票(99 年他字第238 號卷第112 至114 頁、彰化地方法院檢察署99年他字第2134號卷第56至57頁、第59至60頁、第62至67頁、100 年偵字第82號卷第129 至130 頁、第132 頁、警卷第172 頁) 等在卷可參，並有昭信標準檢驗股份有限公司藥物化學檢驗實驗室99年4 月12日檢驗「悅蓉堂魔塑密碼」之結果報告書2 份及昭信常見西藥成分分析細目分類資料1 份、98年12月7 日檢驗「Mr. KIWI奇異果嗜脂雷達黃金酵素」之結果報告書2 份及昭信常見西藥成分分析細目分類資料1 份、98年12月3 日檢驗「Mr. KIWI奇異果嗜脂雷達黃金酵素」之結果報告書1 份及附件照片2 張、99年3 月31日檢驗「日夜雙效懶人計」之結果報告書2 份及昭信常見西藥成份分析細目分類資料1 份、行政院衛生署99年8 月2 日FDA 研字第0990031580號函及檢驗報告書1 份、彰化縣衛生局99年6 月8 日彰衛食字第0990021555號函、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月6 日FDA 研字第0990015635號函及檢驗報告書(99 年他字第517 號卷二第58至62頁、99年他字第238 號卷第81至87頁、99年他字第765 號卷一第24至25頁、100 年偵字第82號卷第184 至186 頁、第223 至227 頁) 、本院扣押物品清單2 份、本院電話紀錄表9 份、證人簡其煥之陳報狀2 份、被告尤琬茹所呈之大江生醫公司訂購確認單1 份、昭信標準檢驗股份有限公司藥物化學檢驗實驗室檢驗結果報告書8 份及常見西藥成分分析細目分類資料、檢驗報告拍照附件1 份、產品責任保險證明書及保險單各2 份、證人蘇心瑀刑事撤銷告訴狀1 份、101 年度北院民公詠字第500364號、第500368號公證書及所附資料各1 份在卷可稽（見本院卷一第27至30頁、第54頁、第57頁、第60頁、第66頁、第70頁、第73頁、第82至84頁、第86頁、第91頁、第103 、第106 頁至126 頁、卷二第77頁、第115 至234 頁）；足認被告何乃隆、尤琬茹、樂活購有限公司、哲儒有限公司上開自白與事實相符，被告何乃隆、尤琬茹、樂活購有限公司、哲儒有限公司上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。二、按健康食品管理法第6 條第1 項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」同法第21條第1 項則規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第六條第一項之規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」而其所謂「健康食品」，依同法第2 條第1 項規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」足見該法第6 條雖僅規定：「不得標示或廣告為健康食品」，惟其中「健康食品」之定義，仍應依同法第2 條第1 項之內容，非謂只要未使用「健康食品」字樣，其他文字即非屬其禁止範圍，仍應視其是否標示或廣告具有特定之保健功效而加以判斷。而被告所舉主管機關公布之「健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則」，亦就標示及廣告用詞之管理區別為兩類，其一即使用「健康食品」字樣之類型，其次則為宣稱功效之類型，在第1 種類型中，只要使用之字樣並非「健康食品」4 字，均不違反健康食品管理法第6 條第1 項規定，然若其標示或廣告用詞有宣稱已公告之「保健功效」時，即第2 種類型，自仍屬該條項禁止之範圍。被告等所刊登之廣告內容，所宣稱「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」具有「收肚腩--阻斷多糖及澱粉類，減少熱量達到收胃效果」、「供肥氣- 強化腸胃道功能，鎖定脂肪，高速分解，促進腸道健康」、「阻斷糖脂與澱粉吸收」、「黃金酵素100%『毀滅脂肪蛋白質』」、「守纖型--使線條更均勻，提升腰腎比例」；「悅蓉堂魔塑密碼」所含營養素具有「主動搜尋體內頑固脂肪，加以燃燒分解」、「分解蛋白質、澱粉與脂肪」、「刺激腸胃運動加速，排出油脂宿便」、「睡覺也在吃脂肪」、「6 大專利認證，絕不讓肥肉長出來」；「懶人計」所含成分具有「日間促燃燒、夜間助代謝，台北鐘小姐就靠著『懶人計』輕鬆甩走三層肚」、「刺激燃燒脂肪的生長，分解多餘熱能。加上『P12 斷糖放澱殺手』，斷絕吸收糖與澱粉類」、「在晚上時間，身體的機能運作正常，自然不會肥胖了」、「愈懶越瘦」、「沒想到45天後成功減下14公斤，甩掉20年的肥肉與油脂」等詞句，係屬已公告之健康食品「不易形成體脂肪」保健功效，自應認係違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定，而應依同法第21條第1 項、第2 項、第26條分別處罰之。被告何乃隆、尤琬茹辯稱其等僅有在產品、廣告內容上標示「食品」，並非標示「健康食品」4 字，故並無違反健康食品管理法云云，自屬誤會，並無可採。三、按「刑法於95年7 月1 日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等) ，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵」( 最高法院99年度台上字第4062號判決參照) 。查被告何乃隆、尤琬茹擔任樂活購公司、哲儒公司之實際負責人及總經理職務，負責決策、執行公司銷售業務，該等公司主要之營業項目包括食品什貨批發業、食品什貨零售業、日常用品批發業、日常用品零售業，此有公司及分公司基本資料查詢（明細）2 紙在卷可查（見本院卷一第49至51頁），其等非法製造健康食品之目的即在販賣健康食品，應係基於單一之目的而為非法製造、販賣健康食品之行為，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，具有反覆、繼續之特性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應為包括之一販賣非法製造之健康食品罪。故核被告何乃隆、尤琬茹所為，均係違反健康食品管理法第21條第2 項之販賣未經核准擅自製造之健康食品罪。而被告何乃隆、尤琬茹為行販賣而非法廣告，其非法廣告之目的即為行販賣，故非法廣告犯行應為販賣犯行所吸收；又被告何乃隆、尤琬茹非法製造健康食品，目的亦在出售牟利，故製造為低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪；至公訴人認被告何乃隆、尤琬茹所犯非法廣告、販賣健康食品犯行，應為非法製造健康食品罪所吸收，應以非法製造健康食品罪嫌等語，尚有誤會。被告何乃隆、尤琬茹因擔任樂活購公司、哲儒公司之實際負責人、總經理職務，而執行公司業務時先後多次販賣「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「悅蓉堂魔塑密碼」、「懶人計」健康食品之數行為，而被告何乃隆、尤琬茹均係被告樂活購公司、哲儒公司之受僱人，因執行業務，而犯健康食品管理法第21條第1 項之罪，應依同法第26條之規定，對被告樂活購公司、哲儒公司科處同法第21條第1 項規定之罰金。另被告何乃隆、尤琬茹利用大江生醫公司、德周製藥股份有限公司製造上開健康食品、利用「康是美」、「屈臣氏」販售通路販賣上開建康食品、利用前開不知情之廣告業者廣告上開健康食品，均係間接正犯；被告何乃隆、尤琬茹就前開販賣「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「懶人計」健康食品；被告何乃隆、尤琬茹與石文珏，就前開販賣「悅蓉堂魔塑密碼」健康食品之犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。四、爰審酌被告何乃隆、尤琬茹為圖牟利，竟未經核准擅自製造「Mr.KIWI 奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「悅蓉堂魔塑密碼」、「懶人計」等產品，復於報紙刊載宣稱具有健康食品之保健功效之廣告，並自行或委託通路商公開對外販賣，對食品安全之管制及民眾健康之維護均有潛在危險，其行為自屬不該，惟考量其等於偵查、審理中均自白犯行，節省有限之調查資源，並坦承認錯，犯後態度尚佳，且其等並無犯罪前科紀錄，素行均尚佳，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，暨其等品行、生活狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第1 項、第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；另審酌被告樂活購有限公司、哲儒有限公司其受雇人執行業務之犯罪情節輕重、犯罪手段平和、犯罪所得利潤多寡等一切情狀，各處如主文第3 項、第4 項所示之罰金。五、沒收部份：㈠被告何乃隆、尤琬茹附表二編號1：扣案如附表二編號1 之電腦設備1 臺，為樂活購公司、哲儒公司平日營運、經營所用之設備，而非專供被告何乃隆、尤琬茹用以本案犯罪所用之物，此並有證人沈致宇於偵查中證述稱查扣之蘋果牌電腦是其平常業務使用等語在卷可參（見99年他字第517 號卷一第50頁背面），爰不予宣告沒收。㈡被告何乃隆、尤琬茹附表二編號2至28：扣案如附表二編號2 、4 至10、12至28均為被告等所有，且為被告何乃隆、尤琬茹犯本案時所用之物，依共犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告何乃隆、尤琬茹項下分別宣告沒收；另扣案如附表二編號3 之「Mr.KIWI 奇異果嗜脂雷達黃金酵素」65盒、編號11之「懶人計」27盒，均為被告何乃隆、尤琬茹所有而因製造犯罪所生之物，爰依共同責任共同原則，依刑法第38條第1 項第3 款規定，於被告何乃隆、尤琬茹項下分別宣告沒收。㈢至樂活購公司、哲儒公司部分，因健康食品管理法第26條乃屬轉嫁罰之立法體例，故除依該條規定對法人科以罰金刑外，關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地（刑事法律問題研究第12輯第44則決議意旨參照），附此敘明。六、末查被告何乃隆、尤琬茹未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可佐，其等經此教訓，自當知所警惕而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知被告何乃隆、尤琬茹各緩刑2 年，並向公庫分別支付20萬元、10萬元，用啟自新。七、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨雖認被告何乃隆、尤琬茹先後製造「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「悅蓉堂魔塑密碼」、「懶人計」健康食品之數行為，應構成三次違法製造健康食品罪嫌，應分論併罰等語；惟查，本案樂活購公司、哲儒公司之代表人係被告何乃隆之配偶呂欣婷、岳母呂王麗春，公司地址目前均係在同一處所即台北市○○區○○路149 巷7 號，而上開二間公司之法律顧問、實際負責人均係被告何乃隆，另上開二間公司之總經理均係被告尤琬茹，被告二人負責公司銷售業務之決策、經營方向及執行人員，而上開二間公司決策模式、經營團隊係由同一組人員，而其等犯罪時間，均係在98年10月起至被查獲時止，且上開「奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「悅蓉堂魔塑密碼」、「懶人計」健康食品之主要成份，均係奇異果酵素成份，另外為了吸引消費者購買，商品成份則係加上其他營養素組成後，才分裝成三種商品對外販售，且係因要交由「康是美」、「屈臣氏」二種販售通路才由二家公司分屬不同商品，故被告何乃隆、尤琬茹擔任上開公司而執行業務，應係基於同一非法販賣健康食品之犯意，而為上開犯行才是；此外，公訴人亦未舉證證明被告何乃隆、尤琬茹係基於不同犯意，於不同之犯罪時間，而為數次非法製造健康食品罪嫌，就此部份自應為被告何乃隆、尤琬茹有利之認定。從而，本案被告何乃隆、尤琬茹前開非法販賣三種健康食品犯行，應論依據集合犯意，如前揭說明，認定係各犯一個非法販賣健康食品罪，此部份與本院認定部份，為裁判上一罪之法律關係，爰不另為無罪之諭知。㈡公訴意旨另認被告何乃隆、尤琬茹前開非法販賣健康食品行為，涉有刑法第339條第1項之詐欺犯嫌等語；惟查： ⑴上開「Mr.KIWI 奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「悅蓉堂魔塑密碼」、「懶人計」健康食品之主要成份，均係奇異果酵素、大豆或馬鈴薯萃取物等，僅為供不同通路販售，而做細部成分調整一情，為被告尤琬茹於本院審理時供稱：奇異果酵素有其他所有主成分的專利，有大豆萃取、馬鈴薯萃取、P12 ，奇異果酵素、魔塑密碼跟懶人計，都是有主成分加副成分，只有一些成份不一樣等語；另被告何乃隆於本院審理時供稱：哲儒公司、樂活購公司負責兩種不同商品，是一起做，因為針對不同通路所以對包裝、名稱有一些變更，成分有做一些調整不要讓它完全一樣，但應該大同小異，懶人計的成分是大豆、馬鈴薯，把內容稍微做一些調整等語（見本院卷三第13頁背面、第15頁背面、第16頁背面、第17頁）在卷，並有「Mr.KIWI 奇異果嗜脂雷達黃金酵素」外包裝影本之成分標示、「悅蓉堂魔塑密碼」外包裝影本之成分標示、「懶人計」外包裝成分標示之照片1 張在卷可核（見本院卷二第34頁、99年他字第517 號卷二第64頁、彰化地方法院檢察署99年他字第2134號卷第67頁）；且被告等所製造之上開產品，並未含有其他危害人體健康之成份或西藥成份，此有昭信標準檢驗股份有限公司藥物化學檢驗實驗室99年4 月12日檢驗「悅蓉堂魔塑密碼」之結果報告書2 份及昭信常見西藥成分分析細目分類資料1 份、98年12月7 日檢驗「Mr.KIWI 奇異果嗜脂雷達黃金酵素」之結果報告書2 份及昭信常見西藥成分分析細目分類資料1 份、98年12月3 日檢驗「Mr.KIWI 奇異果嗜脂雷達黃金酵素」之結果報告書1 份及附件照片2 張、99年3 月31日檢驗「日夜雙效懶人計」之結果報告書2 份及昭信常見西藥成份分析細目分類資料1 份、行政院衛生署99年8 月2 日FDA 研字第0990031580號函及檢驗報告書1 份、彰化縣衛生局99年6 月8 日彰衛食字第0990021555號函、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月6 日FDA 研字第0990015635號函及檢驗報告書等在卷可稽(99 年他字第517 號卷二第58至62頁、99年他字第238 號卷第81至87頁、99年他字第765 號卷一第24至25頁、警卷第184 至186 頁、第223 至227 頁) ；且被告何乃隆、尤琬茹、樂活購有限公司、哲儒有限公司就上開健康食品之銷售並設有退貨機制，此有中石公司與哲儒公司簽訂之商品總經銷契約書第四項第4 點所載「消費者因使用過敏或其他原因於門市退貨要求退費之產品，乙方（即指哲儒公司）同意於每月20日彙總退貨於當月或款中扣除」等內容在卷可參（見99年他字第517 號卷二第5 頁），並有扣案如附表二編號19之退換貨訂單1 冊、編號23之退件明細表1 張等在卷可核；再者上開健康食品之報紙廣告內容所載之見證人，確係有其人，並非憑空杜撰，且減肥觀看個人體質、使用產品之情形、身體狀況、飲食習慣等而於效果上有所不同，自不得因消費者使用上開產品後之減肥效果，未如報紙廣告所刊登之顯著效果，即認被告等有何詐欺之行為。 ⑵又上開「Mr.KIWI 奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「悅蓉堂魔塑密碼」、「懶人計」等產品均有投保產品責任保險，此有泰安產物保險股份有限公司保單號碼07字第16228000049 號產品責任保險證明書2 份、保險單號碼07字第16228000036 號產品責任保險單1 份在卷可參（見本院卷一第124 至126 頁）。既被告等於經營產品銷售及公司經營之際，尚能顧慮消費者權益而對所製造販賣之產品均投予產品責任保險，則顯見其等主觀上係基於販賣商品之犯意為上開行為，應無詐欺之犯意為是。 ⑶又查被告何乃隆、尤琬茹雖於「Mr.KIWI 奇異果嗜脂雷達黃金酵素」、「悅蓉堂魔塑密碼」、「懶人計」健康食品之報紙廣告上，載明產品獲有「美、加、日、澳6 大認證」、「美、加、日、澳等國6 大專利認證」、「日本官方肥滿療程認證」等內容，惟被告上揭販賣之健康食品配方內所含成分，確實經專利認證一情，有被告尤琬茹陳報之美國專利認證第0000000 、0000000 、0000000 號、日本專利特許第0000000 號、加拿大CA第0000000 號、澳洲專利第779377號專利證書及101 年6 月6 日臺灣臺北地方法院所屬民間公證人敏律聯合事務所101 年度北院民公詠字第500364號之公證書、101 年6 月7 日101 年度北院民公詠字第500368號公證書等各1 份在卷可參（見本院卷二第115 至234 頁），則被告等前開廣告內容，尚難認全然不實，自不得以詐術相繩。 ⑷又按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，本案被告何乃隆、尤琬茹係以製造、販賣商品予消費者之方式，使其等經營之公司獲取利潤，其等雖有營利之犯意，惟係以販賣為手段透過市場合法買賣交易取得利潤，實與一般詐欺犯意不同，主觀上難認其等有何基於不法所有之犯意而施以詐術之行為存在；又本案被害人於購買上開商品之初，主觀上係以取得該商品之實體為目的而交付商品之對價與銷售者，與一般受詐欺之被害人純然因行為人之施以詐術，即行交付財物之情狀亦有差別，又況本案告訴人等並非主動提起告訴，而係因本案經檢警機關開始偵查，並予以訊問後始提出告訴，益徵買受上開商品之告訴人於買受上開商品並食用後，縱有未如被告等刊登之報紙廣告所載有顯著之減重效果，然並未因此而有受詐騙之感受，否應早已自行提出告訴為是，而此概因市場上常見廣告詞誇大效果之情，此為一般智識程度之消費者均知之社會現象，因而通常消費者不致因廣告而有陷於錯誤判斷之虞為是。 ⑸蓋廣告詞誇張，無非為刺激消費大眾之購買慾望，且事所恆有，尤以增高、減肥、美容等廣告為然。是被告何乃隆、尤琬茹對本件產品之廣告，衡情尚不能與詐術相提並論，換言之，縱被告何乃隆、尤琬茹所製作用以推廣產品之廣告文案有所誇大之處，惟消費者亦不致因此陷於錯誤而至「康是美」、「屈臣氏」或自行撥打消費者專線向被告樂活購公司、哲儒公司購買上開產品，已如前述，茍以刑法過分干預彼等間之商業行為，亦有違信賴保護原則，並有害於交易之安全。是本件實無從以刑法詐欺罪名相繩，惟此部份與本院前開認定有罪部份，為裁判上一罪之法律關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，健康食品管理法第21條第1 項、第2 項、第26條，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第2 款、第3 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。中華民國 101 年 8 月 9 日刑事第一庭審判長法官柳章峰法官伍偉華法官許蓓雯附表一：刊登廣告時間 ┌───┬────────┬─────────┬─────────┐ │編號 │「奇異果嗜脂雷達│「悅蓉堂魔塑密碼」│ 「懶人計」 │ │ │黃金酵素」 │（蘋果日報） ├────┬────┤ │ │（自由時報） │ │自由時報│蘋果日報│ ├───┼────────┼─────────┼────┼────┤ │１ │98/12/4 │98/11/21 │99/03/06│99/03/10│ ├───┼────────┼─────────┼────┼────┘ │２ │98/12/8 │98/11/25 │99/03/16│ ├───┼────────┼─────────┼────┤ │３ │98/12/11 │98/12/04 │99/03/27│ ├───┼────────┼─────────┼────┤ │４ │98/12/15 │98/12/16 │99/04/04│ ├───┼────────┼─────────┼────┤ │５ │98/12/18 │98/12/30 │99/05/11│ ├───┼────────┼─────────┼────┘ │６ │98/12/22 │99/01/06 │ ├───┼────────┼─────────┤ │７ │98/12/25 │99/01/15 │ ├───┼────────┼─────────┤ │８ │98/12/29 │99/01/25 │ ├───┼────────┼─────────┤ │９ │99/01/01 │99/02/12 │ ├───┼────────┼─────────┤ │ │99/01/05 │99/02/23 │ ├───┼────────┼─────────┤ │ │99/01/06 │99/03/16 │ ├───┼────────┼─────────┤ │ │99/01/12 │99/03/25 │ ├───┼────────┼─────────┤ │ │99/01/16 │99/03/30 │ ├───┼────────┼─────────┤ │ │99/01/19 │99/05/13 │ ├───┼────────┼─────────┘ │ │99/01/22 │ ├───┼────────┤ │ │99/01/26 │ ├───┼────────┤ │ │99/01/30 │ ├───┼────────┤ │ │99/02/02 │ ├───┼────────┤ │ │99/02/06 │ ├───┼────────┤ │ │99/02/10 │ ├───┼────────┤ │ │99/02/20 │ ├───┼────────┤ │ │99/02/23 │ ├───┼────────┤ │ │99/02/27 │ ├───┼────────┤ │ │99/03/03 │ ├───┼────────┤ │ │99/03/10 │ ├───┼────────┤ │ │99/03/13 │ ├───┼────────┤ │ │99/03/17 │ ├───┼────────┤ │ │99/03/23 │ ├───┼────────┤ │ │99/03/30 │ ├───┼────────┤ │ │99/04/15 │ └───┴────────┘ 附表二：扣押物品 ┌──┬──────────────┬──────────┬─────────┐ │編號│扣押物名稱 │數量 │本院扣押清單編號 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │1 │電腦設備 (廠牌為蘋果牌，型號│1台 │100年度保管字第 │ │ │為A1311之電腦主機含螢幕、滑 │ │1144號編號1 │ │ │鼠及鍵盤) │ │ │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │2 │嗜脂雷達廣告文案 │6張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號4 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │3 │Mr. KIWI黃金奇異果酵素 │65盒 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號2 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │4 │Mr. KIWI黃金奇異果酵素出貨登│8張 │100年度保管字第 │ │ │記卡 │ │1274號編號4 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │5 │Mr. KIWI黃金奇異果酵素包裝盒│367個 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號5 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │6 │Mr. KIWI黃金奇異果酵素客戶名│6件 │100年度保管字第 │ │ │單 │ │1274號編號8 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │7 │Mr. KIWI黃金奇異果酵素銷貨退│1件 │100年度保管字第 │ │ │回單 │ │1274號編號7 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │8 │速效纖、S密碼、魔型密碼包裝 │各1個 │100年度保管字第 │ │ │空盒 │ │1144號編號8 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │9 │懶人計包裝空盒 │1個 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號5 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │10 │懶人計相關專利資料 │1份 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號5 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │11 │懶人計 │27盒 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號1 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │12 │懶人計出貨登記卡 │5張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號5 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │13 │懶人計日夜雙效客戶名單 │1張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號8 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │14 │懶人計商品廣告DM展示架 │2組 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號9 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │15 │廣告簡報影本(一) │111張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號2 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │16 │廣告簡報影本(二) │196張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號3 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │17 │廣告見證人基本資料 │8張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號6 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │18 │廣告原稿及剪報 │10張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號7 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │19 │退換貨訂單 │1冊 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號9 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │20 │樂活購98年合約 │1包 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號10 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │21 │是真的奇異果早餐減肥法 │1本 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1144號編號11 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │22 │銷貨單及訂單 │22件 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號6 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │23 │退件明細表 │1張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號7 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │24 │銷貨退回單 │5件 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號7 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │25 │樂活購銷貨明細表 │2張 │100年度保管字第 │ │ │ │ │1274號編號8 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │26 │真愛無暇有限公司轉帳傳票、訂│15件 │100年度保管字第 │ │ │單及銷貨單 │ │1274號編號10 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │27 │哲儒有限公司轉帳傳票、進貨單│6件 │100年度保管字第 │ │ │、採購單等 │ │1274號編號11 │ ├──┼──────────────┼──────────┼─────────┤ │28 │真愛無暇有限公司、樂活購有限│10件 │100年度保管字第 │ │ │公司銷貨單及訂單 │ │1274號編號12 │ └──┴──────────────┴──────────┴─────────┘ 以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國 101 年 8 月 9 日書記官蔡孟穎附錄本判決論罪科刑法條全文健康食品管理法第21條未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第 6 條第 1 項規定者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金。明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。健康食品管理法第26條法人之代表人、法人或自然人之代理人或受雇人，因執行業務，犯第 21 條至第 22 條之罪者，除依各該條之規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。

臺灣苗栗地方法院100年度易字第892號

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