臺灣苗栗地方法院101年度訴字第40號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第40號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

范育騰

選任辯護人

鄧雲奎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6608號、100年度偵字第6780號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、范育騰前因重傷害案件，經本院以95年度訴字第214 號判處有期徒刑3 年8 月，於民國98年6 月29日假釋出監，甫於99年11月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢。仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所使用之0000-00000 0號行動電話做為販毒聯絡所用，於附表所示時間、地點，以附表所示之方式、經過、數量及價格，販賣第二級毒品安非他命予附表所示之人（其中附表編號四經檢察官於審理庭當庭縮減犯罪事實為販賣未遂）。嗣經警循線查獲。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告范育騰及其辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「

二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。經查，本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除被告之辯護人鄧雲奎律師於本院準備程序時，主張證人陳威豪之警詢筆錄並無證據能力（見本院101年度訴字第40號審理卷【下稱本院卷】第19頁反面）外，其餘均經檢察官、被告及辯護人於準備程序一致同意作為證據（本院卷第19頁反面），另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」（本院卷第47頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據除上開辯護人爭執部分外，均得作為證據。

三、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561 號、98年度臺上字第4017號、99年度臺上字第4399號判決意旨可供參照）。經查，本案起訴書所引之通訊監察譯文，係經本院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告販毒時持用之門號0000-000000 號行動電話，此有本院100 年7 月21日核發之100 年聲監字第000301 號 （其期間自100 年7 月21日10時起至同年8 月19日10時止）、100 年聲監續字第000309號（其期間自100 年8 月19日10時起至同年9 月17日10時止）通訊監察書各1 份在卷可稽（參見臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第6780號卷【下稱偵字第6780號卷】第30至31頁），係依法所為之監聽。且本案通訊監察譯文業經本院於審理中提示予被告及其辯護人表示意見，而被告及其辯護人於法院調查證據時復不爭執該證據能力（本院卷第19頁反面、第47頁反面），另經本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告范育騰於警詢、偵訊中及本院審理時坦承不諱（見偵字第6780號卷第14至15頁、臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第6608號卷【下稱偵字第6608號卷】第27頁、第54頁，本院卷第50頁），核與證人即向被告購買安非他命之古能元、耿啟倫於警詢、偵查中之證述（偵字第6608號卷第18至20頁，臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度他字第985 號卷【下稱他字第985 號卷】第70頁，偵字第6780 號 卷第45至47頁、他字第985 號卷第42頁）、證人張詠華於偵查中之證述（偵字6780號卷第39至41頁）及證人陳威豪於審理中之證述（本院卷第31至46頁）情節均相符，復有證人耿啟倫、陳威豪持用其等門號0000-000000 號、0000-000000 號行動電話分別與被告使用之門號0000-000000 號行動電話聯絡購買安非他命之監聽譯文在卷可佐（偵字第6608號卷第12頁、第44頁、本院卷第66頁）。參諸證人古能元、耿啟倫、張詠華、陳威豪與被告均無任何怨隙（見偵字6780號卷第40頁、第33頁、第46頁、偵字第6608號卷第41頁），衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人古能元、耿啟倫、張詠華、陳威豪前開證述內容，經核尚無不可採信之處，應堪憑採。

二、衡之安非他命係經公告之第二級毒品，無論持有、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，為躲避查緝及隱飾犯行，均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，故上開通訊監察譯文雖未見雙方言明購買毒品安非他命之對話內容，惟參酌通訊之內容及通聯之時間，核與上開證人之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述有向被告購買毒品安非他命之真實性。

三、販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、買方被查獲時供出賣方之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件被告所為販賣第二級安非他命毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告分別出售第二級毒品既遂3 次，未遂1 次，業經其供承不諱，已如前述，而毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，況衡諸被告與附表所示之證人古能元、耿啟倫、張詠華、陳威豪等人間俱無至親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事販賣安非他命之理？是以被告顯有藉各該次交易毒品行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。

四、綜上所述，足認被告之自白顯與事實相符，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

五、論罪科刑部分：

(一)、罪名：核被告所為如附表編號1 至3 所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；另如附表編號4 所示部分，係犯同條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪（本罪原經起訴為既遂罪，於調查證據後，經蒞庭公訴人當庭表示更改起訴罪名為同條文未遂罪）。

(二)、罪數：

1.刑法於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。是本案被告所為如附表所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯或集合犯之概念非合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。

2.查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告所為如附表編號1 至3 所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共三次；另於附表編號4 所示部分，係犯同條例第4 條第2 項、第6 項之之販賣第二級毒品未遂罪，僅一次。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開四次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰之。

(三)、累犯加重其刑：被告前因重傷害案件，經本院以95年度訴字第214 號判處有期徒刑3 年8 月，於98年6 月29日假釋出監，甫於99年11月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參（見本院卷第4 頁）。是被告如附表所示之犯行，均係受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，就有期徒刑、罰金刑部分，則應予以加重。

(四)、自白減輕其刑：又犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2 項所明定。被告對其所犯如附表編號1 至3 之販賣第二級毒品既遂罪及附表編號4之販賣第二級毒品未遂罪，於本案偵查及審判中均自白，有各該偵訊、審判筆錄在卷可稽，業如前述，爰就附表編號1至4 之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。而其所涉販賣第二級毒品犯行，有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。

(五)、量刑：本院審酌本案被告如附表所示之犯行，其販賣次數計4 次，各次販賣金額為1,000 元至2,000 元不等，共計販得4,000元，獲取之利益微少，應為最下游提供者，相較於大盤、中盤販賣者而言，惡性依然較輕，及其犯後仍坦承犯行，態度尚佳，尚具悔意，並節省有限之司法資源，且無販賣毒品前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽）、犯罪之動機、手段、目的、智識程度為國中畢業、家境小康及販賣毒品次數與數量非多，然仍造成毒害社會之影響、損害買受人之身心健康等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4所示各罪之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

六、沒收部分：

(一)、毒品危害防制條例第19條第1 項固規定，犯第4 條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，最高法院89年度台上字第178 號、第289 號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨可資參照。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可資參照。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上2934號判決要旨參照）。如附表編號1 至3所示被告販賣第二級毒品所得之財物，共計4,000 元，雖未扣案，仍應分別依同條例第19條第1 項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至附表編號4 部分，係屬未遂，自毋庸依上開規定，宣告沒收。

(二)、又行動電話服務需以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度台上字第3890號判決意旨可資參照）。查未扣案之門號0000-000000 號行動電話（內含SIM卡）1支，係被告以己意持有，僅以其祖母范邱阿幼之名義申辦，實係被告為個人販毒所使用，此有通聯紀錄查詢單1 紙，並據被告於本院審理時陳述明確（見偵字第6780卷第22頁、本院卷第49頁背面），足見前開門號0000 -000000號行動電話（內含SIM 卡）1 支係被告所有之物，且係供本案販賣毒品聯絡所用（內容詳見前揭通訊監察譯文），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表所示各次販賣第二級毒品罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

參、適用法條：

(一)、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

(二)、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項。

(三)、刑法第11條、第51條第5 款、第9 款、第47條第1 項前段。

本案經檢察官葉竹鳳到庭執行職務。