臺灣苗栗地方法院105年度苗簡字第1065號

    附件）。
二、又被告楊澧填於起訴書犯罪事實一㈠、㈡行為後，藥事法第
    83條第1 項業於民國104 年12月2 日修正公布，並自公布日
    施行（依中央法規標準法第13條規定，應自104 年12月4 日
    起發生效力），其犯罪構成要件未修正，惟法定刑已由「處
    7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」修正
    為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金
    」，兩相比較結果，新法並未有利於被告，自應適用行為時
    之舊法。
三、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥
    品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防
    制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22
    條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署（已更名為衛生福利部
    ）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒
    害藥品之禁藥，此經行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第
    0980309854號函釋在案。又藥品之製造或輸入或調劑，應依
    相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記
    之愷他命製劑，僅單方注射1 種；本案被告所轉讓予葉恩瑞
    、蕭靜瑜之愷他命，依其等受讓後以摻入香菸施用之方式觀
    之，顯非注射製劑，自非合法製造；且被告本件轉讓之愷他
    命亦無其他積極證據足認係國外輸入，因此，被告轉讓與之
    愷他命，應為國內違法製造之偽藥。再按明知愷他命為偽藥
    而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之
    轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽
    藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「
    法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法
    」等法理，優先適用藥事法第83條第1 項之規定論罪（最高
    法院96年度台上字第3582號、103 年度台上字第1268號判決
    意旨參照）。
四、本案被告所轉讓之愷他命係第三級毒品，且無證據足認被告
    所轉讓之愷他命已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所
    訂之標準，是核被告就起訴書所載犯罪事實一㈠、㈡所為，
    均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；就犯罪事
    實一㈢所為，係犯現行藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
    被告上揭犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知偽藥愷他命戕害身
    心，竟無視政府禁令，無償轉讓予他人施用，其所為非但增
    加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已
    造成具體危害，應嚴予非難，惟被告犯後尚能坦承犯行，暨
    其犯罪之手段、動機、目的、其素行、智識程度及家庭經濟
    生活（見105 年度偵字第1913號卷第9 頁被告警詢筆錄之記
    載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（依照起訴書犯
    罪事實欄一㈠、㈡、㈢之順序），並定其應執行之刑，以示
    懲儆。本判決所宣告之有期徒刑，得依刑法第41條第3 項之
    規定易服社會勞動，惟應於判決確定後向指揮執行之檢察官
    提出聲請，併此提醒。
六、沒收部分：
    ㈠按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並自10
      5 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒
      收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。準
      此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁
      判時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行
      適用105 年7 月1 日生效之相關規定。
    ㈡而105 年7 月1 日施行之刑法第38條第2 項規定：「供犯
      罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人
      者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，查扣案
      之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含扣案之門號0000000000號
      SIM 卡1 枚），為被告所有，且係供被告於本案使用於轉
      讓偽藥愷他命時之聯絡工具，業據其於本院準備程序時供
      承在卷（見本院105 年度訴字第416 號卷第11頁），爰依
      修正後刑法第38條第2 項前段規定，諭知沒收。
七、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第450 條第1 項、第454 條
    第2 項，藥事法（修正前後) 第83條第1 項，刑法第11條前
    段、第2 條第1 項前段、（修正後）第2 條第2 項、第51條
    第5 款、（修正後）第38條第2 項前段，逕以簡易判決處刑
    如主文。
八、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院管轄之
    第二審合議庭提起上訴。
中    華    民    國   106    年    1     月    25    日
                  刑事第二庭    法  官  王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。
                                書記官  陳玉芳
中    華    民    國   106    年    1     月    25    日
附錄論罪科刑之法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者
，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
現行藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有
期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書
                                     105年度偵字第1913號
                                     105年度偵字第3379號
    被      告  楊澧填
上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲
將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
        犯罪事實
一、楊澧填明知愷他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）
    明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製
    劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽
    藥，不得非法轉讓。竟基於轉讓偽藥之犯意，分別：（一）
    於民國103年間，在苗栗縣竹南鎮太陽城撞球場，無償轉讓
    摻有偽藥愷他命之香菸予葉恩瑞施用。（二）於104年10月1
    日上午10時許，在苗栗縣○○鎮○○街00巷00號3-D室，無
    償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸予蕭靜瑜施用。（三）於105
    年1月1日上午9時許，在苗栗縣○○鎮○○街00巷00號3-D室
    ，無償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸予蕭靜瑜施用。因警方執
    行對楊澧填所使用之行動電話門號0000000000號通訊監察，
    並於105年4月13日上午7時20分許起搜索苗栗縣○○鎮○○
    街00巷00號3-D室，起獲已植入上開門號之行動電話（廠牌
    ：NOKIA）1具，而悉上情。
二、案經檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局偵辦。
        證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告楊澧填於偵查中坦認不諱，核與證
    人葉恩瑞與蕭靜瑜證述明確，並有通訊監察譯文一份附卷可
    稽，扣案之已植入上開門號之行動電話（廠牌：NOKIA）1具
    ，本件事證明確，被告犯行，已堪認定。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。至被
    告所涉毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌部
    分，因藥事法第83條第1項係屬重法及後法，本於重法優先
    輕法、後法優先前法之適用法律原則，自應僅論以藥事法之
    轉讓禁藥罪，而不再適用毒品危害防制條例之轉讓毒品罪（
    最高法院97年度台非字第461號、97年度台上字第3490號、
    第2158號、96年度台非字第296號等判決要旨及臺灣高等法
    院暨所屬法院97年法律座談會刑事類臨時提案第2、3號結論
    意旨參照）。被告上揭犯行，犯意各別，行為互異，請予分
    論併罰。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
  此  致
臺灣苗栗地方法院
中    華    民    國   105    年    7     月    14    日
                          檢  察  官  劉偉誠
本件證明與原本無異
中    華    民    國   105    年    7     月    27    日
                          書  記  官  江椿杰