最高法院九十七年度台上字第二一五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一五八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

即被告

丙○○

上列一人選任辯護人

張庭禎律師

上訴人

即被告

丁○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月六日第二審判決（九十六年度上重訴字第三０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四一一九、五二五三、五四０七、五九五

四、六九六八、六九六九、八一０八、八三三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分

一、撤銷並自為判決部分（即甲○○轉讓第一級毒品〈檢察官上訴〉、乙○○轉讓禁藥〈檢察官及乙○○上訴〉部分）本件原判決認定：㈠、上訴人即被告甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國九十五年二月初某日，在台中市○○○○道附近住處，無償轉讓價值約新台幣（下同）五、六千元之海洛因（未達淨重五公克）予丙○○，丙○○應允而收受之。㈡、上訴人即被告乙○○明知第二級毒品安非他命（下稱安非他命）為禁藥，於九十五年一月二十六日或二十七日，在台中縣梧棲鎮○○道路下之某飯店前，甲○○依約提供約一公克禁藥安非他命予乙○○，作為其投資販賣安非他命（詳後述理由貳部分）之紅利，適丙○○亦陪同乙○○前來，乙○○竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，在上址處，無償轉讓０點五公克禁藥安非他命予丙○○收受等情。係以上開事實㈠部分，迭據甲○○於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審審理中坦承不諱，核與證人即共同被告丙○○於檢察官偵訊、第一審審理中證述相符，甲○○之自白察與事實相符。又以上開事實㈡部分，迭據乙○○於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審審理時坦承不諱，核與丙○○於檢察官偵訊、第一審審理時所為之證述相符，乙○○之自白亦堪信與事實相符。甲○○、乙○○上開犯行之罪證均臻明確，為其所憑之證據及認定之理由。核甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。並敘明藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法。又安非他命為第二級毒品，並屬經公告之禁藥。故除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。乙○○無償交付丙○○禁藥安非他命０點五公克（未達公告應依毒品危害防制條例第八條第六項加重之淨重十公克之數量），係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪；公訴人認係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。甲○○為供轉讓海洛因而持有該毒品之低度行為，乙○○為供轉讓禁藥安非他命而持有安非他命之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。甲○○、乙○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經比較現行即修正後刑法第三十三條第五款「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法同條款「罰金：一元以上。」之規定，新法並無對甲○○、乙○○較為有利之情形，依刑法第二條第一項前段規定，轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪之法定刑併科罰金部分，應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定。因認第一審依毒品危害防制條例第八條第一項、藥事法第八十三條第一項規定，並審酌甲○○、乙○○轉讓海洛因、安非他命之情形、其等犯罪後之態度等一切情狀，論甲○○以轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑一年四月；論乙○○以轉讓禁藥罪，處有期徒刑九月。為無不當，而予維持，駁回甲○○、乙○○各該部分在第二審之上訴。經核原判決此部分除後述外，認事用法原無不合。惟查甲○○所犯轉讓第一級毒品罪、乙○○所犯轉讓禁藥罪之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑規定（下稱前開減刑規定），第一審未及依法減刑，原審於九十六年十一月六日判決時，亦未加以糾正而予維持，俱有未當。檢察官及乙○○上訴意旨執以指摘，均為有理由。因原判決上開違誤，僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決關於此部分撤銷，自為判決，改判就甲○○轉讓第一級毒品部分，仍處有期徒刑一年四月，並依前開減刑規定，減為有期徒刑八月；乙○○明知為禁藥而轉讓部分，仍處有期徒刑九月，並依前開減刑規定，減為有期徒刑四月又十五日；分別如主文第二、三項所示，以臻適法。

二、撤銷發回部分（即甲○○、丁○○販賣第一級毒品及丙○○部分）本件原判決維持第一審關於均論上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○以共同連續販賣第一級毒品罪（丁○○累犯），均處無期徒刑，褫奪公權終身，併均為相關沒收之宣告；及論丙○○以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年十月，併為相關從刑宣告部分之判決，駁回甲○○、丙○○、丁○○此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟按：㈠、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定，此項規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用。原審未於九十六年十月二十三日審判期日，將證人黃錫勤之筆錄向甲○○宣讀或告以要旨，即係應於審判期日調查之證據未予調查，逕採該未經合法調查之證據，資為認定甲○○販賣海洛因予黃錫勤等情之論據（見原判決第七頁），其訴訟程序之踐行，自屬於法有違。㈡、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。經查本件關於甲○○販賣海洛因予康英傑部分，起訴書記載：自九十四年七、八月間某日起至九十五年二月間某日止，康英傑先以電話撥打甲○○所使用之行動電話或呼叫器，與甲○○聯繫好購買海洛因之數量後，即依約前往……，每次向甲○○購買數量二錢至一兩不等之海洛因，由甲○○交付海洛因予康英傑，而康英傑事後再分期償還購買毒品之貨款予甲○○，計約成交十餘次，販售總量約達五、六兩等情（見起訴書第二至三頁，犯罪事實一、㈠、１之⑵）；第一審判決認定：甲○○連續販賣海洛因予康英傑十次，每次二錢至一兩（第一審判決及原判決均漏載「兩」字）等情，予以論處罪刑（見第一審判決第二八至二九頁，附表一編號二），而對於其餘被訴部分（即超過十次部分）究竟應否成立犯罪，則未予論斷，有已受請求事項未予判決之違法。原判決未加糾正而予維持，同屬違誤。㈢、犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文；故施用毒品者供出販賣毒品之對象，此供述固非絕無證據力，但為防範其為利己損人之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為認定事實之依據。經查：⑴原判決認定丙○○販賣安非他命予乙○○一次（即其附表一編號十六，原判決僅有一個附表，其所稱附表一，以下均稱為附表）、丁○○販賣海洛因予吳健福一次等犯行（即附表編號二十二），係分別以證人即購毒者乙○○（於檢察官偵查中）、吳健福（於第一審）之證言為唯一論據（見原判決第一一、一四頁）。揆諸前開說明，均難認為適法。⑵原判決認定丁○○販賣海洛因予施芊鈺三次（即附表編號十九），係以施芊鈺於檢察官偵查、第一審審理中之證言及施芊鈺與丁○○確有電話通聯，有卷附通聯紀錄可按為論據。然查施芊鈺於檢察官訊問時證稱：伊三次都是在九十四年十月份買海洛因等語（見偵字第六九六九號卷第八頁），其於第一審雖曾證稱：是在九十四年七月間向丁○○買海洛因云云，惟嗣後則改稱：印象中是在九十四年十月間向丁○○買毒品等語（見第一審卷㈢第四二０至四二三頁），但丁○○於九十四年七月十三日至同年十二月十三日之間，因另案在監獄執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見第一審卷㈠第四九頁），則施芊鈺之證言顯有瑕疵可指。原判決雖援引施芊鈺與丁○○之通聯紀錄（見偵字第六九六九號卷第六頁）資為補強，然九十五年二月八日十四時十四分五十二秒之電話通聯，係於原判決所認定之該部分犯罪時間即九十四年七月十三日前之該月某日，逾四個月之後，況據施芊鈺於警詢時證稱：「該通電話是我與丁○○之通話無誤，內容是與丁○○吵架，因他與我妹妹在一起，我罵說不要拿毒品給我妹妹施用」等語（見偵字第六九六九號卷第四頁）。因與丁○○販賣海洛因予施芊鈺之待證事實無關，該通聯紀錄自不適合資為施芊鈺證述之補強證據。是原判決此部分仍係以施芊鈺有瑕疵之證言為唯一證據，同有可議。㈣、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定：自九十四年底某日起至九十五年二月下旬某日止，李源淺以0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，向丙○○購買海洛因，雙方約定在丙○○住處附近交易，先後共計七次等情。係援引證人李源淺於第一審偵、審中之證言及卷附之通聯紀錄為主要論據（見原判決第一一頁）。惟卷查李源淺於偵查中證稱：「我們（指李源淺、丙○○）通常約定在中清交流道附近交易……，都是丙○○親自拿過來，我當場拿錢給他，他交海洛因給我」等語，及第一審審理中證稱：「交易地點在丙○○中清路的住處，都是我過去拿」等語，前後供述不一，非無瑕疵可指，而丙○○復自始否認有此部分犯行，則卷附九十五年二月六日之通聯紀錄（見偵字第五九五四號卷第一五、一六頁），是否足資認定此部分先後計七次之犯罪事實，非無疑義。實情如何，尚未明瞭，原審未詳加調查釐清，併有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。以上或係丙○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官及甲○○亦上訴表示不服，應認原判決關於甲○○、丁○○販賣第一級毒品及丙○○部分，有撤銷發回更審之原因。原判決理由五、⑵說明丙○○被訴幫助販賣海洛因不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又附表編號二十一販賣第一級毒品價格，一次二萬元，一次二十六萬元，其中二十六萬元似係二萬六千元之誤寫，案經發回，宜併注意及之。

貳、上訴駁回部分

一、甲○○（檢察官上訴）、乙○○（檢察官及乙○○上訴）、丁○○販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為甲○○、乙○○、丁○○販賣第二級毒品之犯行明確，因而維持第一審關於均論其三人以共同連續販賣第二級毒品罪，甲○○處有期徒刑八年、乙○○處有期徒刑八年六月，丁○○（累犯）處有期徒刑八年十月，並均為相關沒收宣告部分之判決，駁回其三人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就乙○○、丁○○否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：原判決就甲○○、乙○○部分違背法令等語。乙○○此部分上訴意旨略稱：㈠、乙○○於警詢及偵查中均否認與甲○○、丙○○、丁○○等人共同販賣安非他命，並辯稱：伊只是借錢給甲○○、丙○○、丁○○等人，並未參與合夥販毒等語。嗣於審理中已供稱其於九十五年五月二十五日於警詢及偵查中之自白，係為配合檢警辦案，並非實情等語。原審未就乙○○之自白是否出於不正方法乙節，先為調查，並命檢察官就上開自白係出於乙○○之自由意志指出證明之方法，反以乙○○上開辯解未盡釋明之責為由，認上開自白有證據能力，有違證據法則。㈡、原判決附表編號十一、十二、

二十三、二十四所認定之交易物品未經扣押及鑑定，何以得認定交易物品係第二級毒品。況第二級毒品種類繁雜，並非只有安非他命乙項，何以曾施用第二級毒品者即可辨認安非他命？原審並未說明其依據，且原判決理由亦未具體引述證人證述之內容為何？依附表編號二十三所載之犯罪事實，該次交易之物品係輾轉由丁○○交付予丙○○，再由丙○○交付買受人康英傑，旋由康英傑將之販售交付予「某不詳人士」，交易過程中，乙○○並未見聞該交易物品，其餘參與交易之人亦未實際施用該物品而有體驗之可能，自不能憑其等之供述認定該物品為安非他命，自有判決理由不備及違背經驗與論理法則之違法。㈢、原判決認定附表編號二十三之事實，僅憑乙○○自白伊投資二十萬元，與丁○○、丙○○共同販賣安非他命等情，及共同正犯丙○○之自白為其證據，並未調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，顯有違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之違法。㈣、原判決憑以認定乙○○參與附表編號二十三、二十四共同販毒之事實，除乙○○之自白外，僅有乙○○之郵局帳戶曾收到他人之匯款，然關於該匯款之目的為何？並無法僅憑該帳戶之匯款紀錄認定，該匯款紀錄並不足資以認定乙○○參與販毒之積極證據，原判決逕以乙○○、丙○○就上開匯款目的之辯解為不可採信，遽以該匯款紀錄資為合夥販毒之證據，即有判決違反最高法院三十年上字第四八二號判例意旨之違法。㈤、丙○○曾於原審九十六年十月二十三日審理時證稱：九十五年農曆年前一個禮拜認識乙○○，伊本來不認識他，他自己敲門進來，他說前一天有跟黃夢如（即附表編號十一之買受人）來伊住處，他進來問伊說黃夢如住在何處，因此伊與乙○○才認識。乙○○至伊住處之後，黃夢如沒有再去過等語。參諸黃夢如於第一審證稱：伊於九十四年十二月間即認識甲○○，是別人介紹伊向甲○○買安非他命而認識，該介紹人並非乙○○等詞，足見在黃夢如最後一次去丙○○家中向甲○○購買安非他命之翌日，乙○○為了探聽黃夢如之消息才進入丙○○家中，進而與丙○○及甲○○認識，此後黃夢如即未再去丙○○住處，乙○○自無可能於斯時與甲○○合夥販賣安非他命予黃夢如，原審就上開丙○○所為有利於乙○○之證詞，並未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違法。㈥、原判決於其附表編號十二認定康英傑係以三萬元購入二錢（即一錢一萬五千元）安非他命，編號二十三則認係以八萬元購入一兩（即一錢八千元）安非他命，相差甚大，顯難認係實情等語。丁○○此部分上訴意旨略稱：㈠、證人康英傑、方祺勝於警詢及審判中之陳述不一，原審認其等於警詢中之陳述具有可信之特別情況，而採為不利於丁○○之證據，未於判決中敘明其理由，自有採證違背法則與理由不備之違法。㈡、原審依憑證人康英傑、方祺勝、證人即共同被告甲○○、丙○○、乙○○等人於偵查中之陳述為論丁○○販賣第二級毒品罪之依據，然上開證人於檢察官偵查時，丁○○並未在場，無行使反對詰問權之機會，自無證據能力。且原判決未就上開證人於檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件明確記載，並說明其何以採取之心證理由，自有違證據法則與理由不備之違法。㈢、本件依附表編號二十四所認定之事實，丁○○並未參與販賣安非他命之行為，縱認丁○○事前參與同謀，依修正後刑法第二十八條規定，仍不成立共同正犯，原審就此部分，認丁○○為共同正犯，有判決適用法則不當之違法。㈣、原判決於事實欄記載丁○○有販賣第二級毒品營利意圖，然於理由欄並未說明其憑以認定之證據，以臆測之詞推定犯罪事實，自與刑事訴訟法第一百五十四第二項條規定相違。且證人乙○○於偵查中證稱：伊曾聽聞甲○○、丙○○稱毒品好賺，及丙○○曾找伊投資，伊拿了二十萬元與丙○○，但後來只拿到一萬元、一萬八千元之紅利，本金二十萬元都沒給伊等語，並無丁○○因販毒獲利甚豐之詞，原判決憑以認定丁○○販毒獲利豐厚，及丁○○有營利意圖之證明，亦有違誤等語。惟查：㈠、檢察官提起上訴，就原判決關於甲○○、乙○○販賣第二級毒品部分，僅泛詞指摘其違背法令，然未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分不適用何種法則或如何適用不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決就乙○○及其原審辯護人辯以：九十五年五月二十五日警詢筆錄及偵訊筆錄係為配合檢警辦案，並非出於自由意志，與事實不符云云。業已說明：乙○○坦承於上開警詢及偵訊，並未遭強暴、脅迫等不正方法，雖辯稱：遭警誘導等語，惟乙○○及其原審辯護人並未具體陳明究係如何為配合檢警辦案而受誘導？

何以供述投資或合夥販賣等情，即係不實之配合檢警辦案？自不能僅以其先行否認嗣後承認，即認違背情理，且查無證據足以證明該自白非出於任意性，所辯無可採取，認上開自白有證據能力等理由（見原判決第四、五頁，理由一之㈠）。核與證據法則尚無違背。乙○○上訴意旨任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原審認定乙○○有附表編號二十三之犯罪事實，除依憑乙○○於偵查中之部分自白（坦承伊投資二十萬元，與丁○○、丙○○共同販賣安非他命等情），及共同正犯丙○○於偵查中之自白外，並參酌丙○○、乙○○間之電話通聯譯文（討論合夥販毒之對話）、乙○○之台中逢甲郵局帳號：000000－0號帳戶歷史交易清單及丙○○匯款八萬元入乙○○之前揭帳戶匯款單（影本）等證據資料而為論斷，並非僅憑乙○○之部分自白及丙○○之供述為論據。上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。經查：⑴原審認定乙○○有附表編號十一之共同販賣安非他命犯行，係綜核共同正犯甲○○之自白，乙○○坦承交付七萬元給甲○○之事實，黃夢如於偵訊、第一審審理時之證詞（證述購毒情形），丙○○於偵查中之證言（證稱：在家裡見過乙○○交付七萬元與甲○○，並表示要投資販毒等語），並參酌甲○○與乙○○間有關合夥販賣對話之電話通聯譯文等證據資料而為論斷。⑵本件依原判決認定丁○○、乙○○犯販賣第二級毒品罪，其等所販賣者係安非他命之事實，業於理由敘明：丁○○、乙○○及其等原審辯護人均辯稱：公訴人所指販賣之物均未送鑑定，難以確認是第二級毒品云云，但查丁○○、乙○○有施用第二級毒品之前科紀錄，附表編號十一、十二、二十三、二十四所示之買受人，亦分別係施用毒品之人，其等均有能力分辨所交易之物是否為第二級毒品，本件既經上開證人證述明確，可認定丁○○、乙○○上開部分係販賣安非他命，雖無毒品扣案可供送鑑定，不能以此而為有利丁○○、乙○○之認定之理由。至所稱「上開證人證述」係指購毒者黃夢如等人之證述；就附表編號十一、十二部分，原判決已說明此部分據證人即共同被告甲○○坦承販賣安非他命之事實無訛（見原判決第九頁），原審並參酌案內相關證據，認定附表編號

十一、十二、二十三、二十四販賣之物係安非他命之理由明確。以上均係事實審法院採證認事職權之合法行使，核無違背經驗與論理法則，亦無理由不備之違法情形。不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。㈤、原判決認定乙○○有附表編號十一之犯行，已於理由說明其論斷之依據，有如前述。其於理由並說明：甲○○證稱係乙○○帶黃夢如去購買毒品；黃夢如亦證稱係乙○○帶伊前往丙○○之住處向甲○○購買毒品，當時係由乙○○先進入與甲○○洽談後，再帶領伊進入丙○○住處買受毒品各語（見偵字第四一一九號卷第一六０頁，第一審卷三第四一七至四一九頁）等旨（見原判決第一０頁）。參以乙○○於九十五年五月二十五日偵查中向檢察官供稱：「於（九十五年）農曆過年前一個禮拜，丙○○家中，有投資甲○○現金七萬元讓他去買安非他命，當時他說他一個禮拜會給我值一萬元的安非他命當紅利，於除夕前一天甲○○就還我六萬五千元並給我值一萬元的安非他命，我投資甲○○及他還我六萬五千元時，丙○○都在場。」等語（見偵字第四一一九號卷第一一九頁）。則乙○○上訴意旨㈤所述丙○○於原審，黃夢如於第一審所為與此不相容之證言，顯為原審所不予採取，原判決縱未加說明，因與此部分事實之認定及判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審上訴理由。上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、本院三十年上字第四八二號判例意旨係以：「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。」原判決認定乙○○確有附表編號二十三、二十四等犯行，已詳於理由二之㈦說明其依憑調查所得之各項積極證據，資以證明上開犯罪事實之心證理由綦詳（見原判決第一四至一七頁），並非徒以乙○○及共同正犯丙○○就匯款目的之辯解，不足採取為由，資為積極證據應予採信之依據，核其論斷與本院前開判例意旨無違。上訴意旨漫事指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈦、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。原判決就證人康英傑、方祺勝於第一審審理中翻異前詞，所為證述內容與警詢之陳述不同，何以採取其先前之警詢部分之證詞，已說明其等警詢之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而有證據能力（見原判決第五頁，理由一之㈡）。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據，已就該先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」

之可信性與必要性為論斷說明，於法並無違誤。丁○○上訴意旨執此指摘，要非第三審上訴之合法理由。㈧、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查康英傑、方祺勝、甲○○、乙○○、丙○○在偵查中向檢察官所為之陳述，雖未經丁○○於偵查程序為詰問，但於第一審業已對康英傑等人補正詰問程序（見第一審卷㈡第二九一頁背面至二九四頁、第二九六頁至二九八頁背面、第三０三頁至三一三頁背面、第一審卷㈢第六五至八一頁、第一二五至一四一頁），而完足為合法調查之證據。原判決亦已詳予說明其認定有證據能力之理由（見原判決第五、六頁，理由一、㈢），於法並無不合。丁○○上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈨、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件依原判決所認定：丙○○與丁○○共同基於販賣安非他命之概括犯意，先於九十五年二月初某日，販入而持有七點五兩安非他命，且在丙○○住處，頻頻向在場之乙○○表示將獲暴利，乙○○遂共同基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，意圖營利而投資二十萬元，作為其等三人向上游償還購買七點五兩安非他命之資金，再由丙○○、丁○○分別以上開行動電話各一支為聯絡工具。方祺勝於九十五年二月九日，打電話向丙○○表示欲購買安非他命半兩，經約定交易之時間、地點與數量後，由方祺勝將購買安非他命之價金三萬元交給不知情之官家宏（原判決誤寫為官家豪），並委由官家宏將三萬元匯入丙○○所指示之乙○○帳戶內。嗣於翌日某時，由丙○○駕駛小客車前往方祺勝之租屋處，交付半兩之安非他命予方祺勝（即附表編號二十四所載販售安非他命予方祺勝之行為）等情，並於理由內說明乙○○、丙○○、丁○○三人間，就該犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之旨（見原判決第二三頁，理由四），認定丁○○係共同正犯，適用法則並無不當。丁○○上訴意旨執此指摘，仍非合法之第三審理由。㈩、認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決於理由中說明我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣安非他命，衡諸乙○○於偵訊時證述：因見甲○○、丁○○、丙○○販毒獲利甚豐，故分別投資甲○○七萬元，投資丁○○、丙○○二十萬元販毒等語，認確有營利之意圖等旨（見原判決第一七頁，理由二之㈧），應屬合理認定。卷查乙○○於偵訊時證稱：九十五年二月初，伊到丙○○家中，丙○○與丁○○說有好康要報伊賺，他們拿了七兩半之安非他命，找投資，說好如有賺錢大家一起分等語（見偵字第四一一九號卷第一二０頁），原判決依憑乙○○之證述，認定丁○○販毒獲利，核屬有據。丁○○上訴意旨就此爭執，並非適法之第三審上訴理由。、乙○○、丁○○其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官、乙○○及丁○○此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、甲○○上訴轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又甲○○於九十六年十一月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。至甲○○轉讓第一級毒品部分，其上訴雖因不合法，而應予駁回，然檢察官對該部分亦有上訴，經本院認為有理由，另予撤銷改判（見理由壹之一部分），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條、第四百零一條、第三百九十五條，毒品危害防制條例第八條第一項，藥事法第八十三條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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