臺灣南投地方法院100年度易字第168號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第168號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

張正宗

選任辯護人

陳胘富律師

被告

詹金鎮

上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第432號），本院判決如下：

主文

事實

一、張正宗與詹金鎮為鄰居關係，詹金鎮因懷疑張正宗於民國99年11月29日6 時許，行經其位於南投縣埔里鎮○○路50號之住處後院時，丟擲食物予其所飼養之狗隻，致該狗隻食用後即死亡（張正宗所涉毀損罪嫌，另經檢察官以100 年度偵字第432 號不起訴處分書為不起訴之處分確定在案），遂於當日16時30分許，持木棍1 支（下稱系爭木棍）前往張正宗位於同路58號之住處，欲向張正宗質問何以殺害其狗隻。詎詹金鎮到達張正宗之住處前院後，張正宗即以左手持手電筒1支（未據扣案）、右手持開山刀1 支（未據扣案，下稱系爭開山刀），自其屋內開門並走至屋外，於詹金鎮質問張正宗「為何毒死我家的狗？」後，張正宗即回答稱「我沒有毒死你家的狗」，雙方一言不合，即大打出手。其中詹金鎮固基於傷害人身體之犯意，持系爭木棍朝張正宗臉部毆打，造成張正宗因此受有左前額血腫併撕裂傷、四肢多處挫擦傷及左小腿撕裂傷等傷害；然張正宗登時明知臉部位在人體頭部前方、頸部上方，內側有人體重要臟器、組織及血管，以利刃直刺足以造成失血死亡之嚴重結果，竟仍基於殺人之犯意，以右手持系爭開山刀朝詹金鎮左臉部揮砍，因而使詹金鎮受有頭部外傷、左臉深度穿透性撕裂傷、左下顎第一小臼齒牙根斷裂及左下顎齒槽骨骨折及大量出血等傷害。嗣詹金鎮即逃離現場，返家後隨即撥打電話委請當地里長蕭貴昇協助通報救護車及報警究辦，並聯絡其胞妹詹美玲將之送醫，幸因即時急救而未發生死亡之結果，嗣張正宗亦經救護車載往醫院醫治，經警獲報到場處理，始悉上情。

二、案經張正宗、詹金鎮訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告張正宗所涉殺人未遂罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本案卷附南投縣政府警察局埔里分局100 年2 月16日投埔警偵字第1000001702號函（見偵卷第37頁），因屬被告張正宗以外之人於審判外之言詞陳述，經被告張正宗之辯護人於審判程序時主張該證人於警詢時之陳述不得作為證據（參見本院卷第125 頁），且核無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，應認該函文無證據能力。

㈡本案以下所引用之證據，就證據能力部分，除前開㈠部分證據以外，檢察官、被告張正宗及其辯護人於本院準備程序中均表示無意見等語（參見本院卷第162 頁至第170 頁），且迄本院言詞辯論終結前亦均無異議，本院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告張正宗矢口否認有何前述殺人未遂之犯行，其辯稱：當時是告訴人即同案被告詹金鎮持木棍到伊家裡毆打伊，伊被告訴人詹金鎮打暈了，沒有持開山刀砍告訴人詹金鎮，當時頭暈暈的，不記得是否有隨手拿東西擋告訴人詹金鎮等語；其辯護人亦為其辯護稱：⑴案發當時是告訴人詹金鎮拿木棍前來找被告張正宗興師問罪，2 人間並無深仇大恨，況且開山刀自始並未扣案，從客觀情形來看，被告張正宗應不致有致告訴人詹金鎮於死地的犯意、⑵因為案發當時情形很亂，且告訴人詹金鎮係持木棍前來挑釁，若被告張正宗有傷害到告訴人詹金鎮，亦應係基於正當防衛，至多亦僅係防衛過當之問題而已等語（參見本院卷第54頁、第80頁、第82頁、第131頁至第132頁、第173頁）。

㈡就被告張正宗於前揭時地持開山刀砍傷告訴人詹金鎮，致告訴人詹金鎮受有前述傷害之事實，經查：

⒈前開犯罪事實，業據證人即告訴人詹金鎮於警詢、偵查中及本院審理時均指證綦詳（參見偵卷第11頁至第13頁、第33頁；本院卷第76頁至第79頁），核與證人即當地里長蕭貴昇、證人即詹金鎮胞妹詹美玲於本院審理時之證述情節均大致相符（參見本院卷第114 頁至第123 頁），並有財團法人埔里基督教醫院99年12月6 日甲種診斷證明書、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院急診外傷病歷影本、中山醫學大學附設醫院99年12月7 日丙字第105078號診斷證明書各1 份、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院100 年7 月4 日埔基醫字第10006020A 號函暨所附急診評估紀錄單2 紙、急診護理紀錄單1紙、急診外傷病歷1 份、急診醫囑單2 紙、照片5 張、出院病歷摘要2 紙、入院紀錄3 紙、問題一覽表1 紙、病程記錄3 紙、手術記錄1 份、手術室護理記錄單、麻醉前訪視紀錄、麻醉紀錄、恢復室紀錄、會診單、體溫表、醫囑單、護理計畫各1 份、護理紀錄單3 紙、護理紀錄表1 份、中山醫學大學附設醫院100 年7 月29日中山醫100 川桓法字第1000006420號函暨所附病歷1 份在卷可憑（見偵卷第14頁至第16頁；本院卷第18頁、第24頁至第40頁、第42頁至第47頁）。

⒉而就被告張正宗持之砍傷告訴人詹金鎮之兇器，應係開山刀，而非扣案之鐮刀乙情，亦據證人即告訴人詹金鎮證述歷歷，已如上述，而自告訴人詹金鎮傷勢觀之，其左臉有一條深的銳器傷，由左嘴角往左臉頰延伸，傷口邊緣尚顯平滑但有一個凸起皮瓣，但傷口周圍因有血跡覆蓋，無法看清傷口邊緣有無挫傷，傷口底下暴露出肌肉層，以其傷勢之深度和長度，且造成底下下頷骨骨折，足見該傷勢應由具有一定重量的銳器砍切所致，開山刀之可能性大於鐮刀之可能性，此亦據本院依職權函請法務部法醫研究所鑑定屬實，此亦有法務部法醫研究所101 年1 月11日法醫理字第1000006984號函暨所附法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書1 份附卷可稽（見本院卷第97頁至第101 頁），且扣案鐮刀經本院依職權送內政部警政署刑事警察局以Kastle-Meyer血跡反應檢測法鑑定，結果略為：「扣案鐮刀無法研判是否含有血跡，亦未檢出DNA-STR 型別」等語，此亦有內政部刑事警察局101 年6月25日刑醫字第1010059797號鑑定書1 份在卷可稽（見本院卷第153 頁），再參以扣案鐮刀1 支，經本院於審理時依職權進行勘驗，結果為：「扣案之刀為木柄，其上套有金屬之彎曲刀面，總長含木柄為35.5公分，彎曲部分全部計算為11公分，平均刀寬為3.5 公分，刀已生鏽，惟以手指觸摸，刀刃部分仍稍具鋒利感」，此亦有勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院卷第168 頁），該扣案鐮刀，其形狀為彎曲刀面，且已生鏽，若以之揮向他人臉部，受限於該種刀類之形狀，衡諸常情，應難以形成如告訴人詹金鎮受傷當時所具有之平滑傷口，然若以開山刀此種具有一定重量之銳器朝他人臉部揮砍，形成詹金鎮臉部所受之傷勢亦屬常見。從而，觀諸前揭鑑定及勘驗結果，綜合判斷後，堪認前開傷勢應為開山刀所造成，而非扣案鐮刀所形成無訛。至辯護人雖以扣案開山刀自始並未扣案而辯稱被告張正宗並非持開山刀砍殺告訴人詹金鎮，然按兇器種類之認定，本得以依卷內現有證據依據論理法則、經驗法則而為判斷，非必待兇器查扣在案始得認定，是本件被告張正宗所用以砍殺告訴人詹金鎮之兇器雖未扣案，仍不影響前揭認定，併予說明。

⒊綜上，應認被告張正宗於前揭時地持開山刀砍及告訴人詹金鎮臉部乙情，足堪認定。

㈢再被告張正宗持刀揮向告訴人詹金鎮臉部時，究竟有無殺人之犯意乙節，按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺行為之實行而未發生死亡之結果為要件。殺人未遂與傷害之區別在於行為人主觀犯意之不同，因此行為人於加害時，係出於殺人或傷害故意之判斷，應參酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如因何原因逞兇，手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認（最高法院100 年度台上字第6562號判決參照）。按臉部位在人體頭部前方、頸部上方，而內側有人體重要臟器、組織及血管，以利刃直刺足以造成失血斃命，此乃眾所周知之事，而被告張正宗為智慮成熟之成年人，依日常生活經驗，應明知持鋒利之開山刀近距離揮向人身要害，將造成他人嚴重傷害甚至死亡，其對於告訴人詹金鎮恐因此而死亡有所認識，而被告張正宗持開山刀揮向告訴人詹金鎮臉部，致告訴人詹金鎮受有頭部外傷、左臉深度穿透性撕裂傷、左下顎第一小臼齒牙根斷裂及左下顎齒槽骨骨折等傷害，已如前述，且告訴人詹金鎮於案發後被送往醫院急救時，左臉部亦呈現大量出血（activebleeding），此觀諸前開財團法人埔里基督教醫院99年11月29日出院病歷摘要自明（見本院卷第28頁），又自告訴人詹金鎮之傷勢觀之，其左臉頰有深度穿透性撕裂傷，且造成牙根斷裂、下顎齒槽骨骨折，其傷勢深已見骨，顯見其力道之大，而被告張正宗竟仍執意為之，造成告訴人詹金鎮受有前述傷害，幸因及時送醫急救，始得以倖免於難。從而自被告張正宗上開持用之兇器、攻擊之部位、下手之力道各節觀之，衡諸前開說明，應認被告張正宗於前揭持刀砍向告訴人詹金鎮臉部之時，應具有殺人之犯意，並非僅有傷害之犯意。辯護人雖以本件犯罪事實之發生，係因告訴人詹金鎮持木棍前往被告張正宗住處興師問罪，被告張正宗與之並無深仇大恨，並無預謀，而認被告張正宗應無置告訴人詹金鎮於死地之犯意，然查加害人萌生殺人犯意之原因非僅一端，加害人與被害人有無深仇大恨、是否事先預謀而主動前往被害人所在處所殺害被害人，僅係加害人有無殺人故意之判斷標準之一，然不能執為絕對標準，雖雙方素不相識，僅因一時細故即心生不滿而萌生殺意者，亦所在多有，而被告張正宗為前述犯行時具有殺人犯意，已如前述，縱使並非由其主動前往告訴人詹金鎮住處予以砍殺，其確有殺人之故意亦至臻明確，難僅因本件係由告訴人詹金鎮主動前往被告張正宗住處，即遽認被告張正宗並無殺人故意，是被告張正宗之辯護人此部分之所辯，尚難遽採。

㈣辯護人雖另以前揭情詞主張被告張正宗之所為，應成立正當防衛等語。然按正當防衛之成立，除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法益之認識（最高法院97年度台上字第6484號判決參照），又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照），至防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，即不生防衛是否過當之問題（最高法院91年度台上字第2614號判決參照）。查本件被告張正宗與告訴人詹金鎮前開所為應屬互毆之行為（被告詹金鎮所涉傷害犯行，詳見下述），其所為與一般於為排除現在不法侵害禦格擋之情形尚屬有別，揆諸前揭說明，即難認定其於砍向告訴人詹金鎮之時，有何正當防衛之主觀意思，從而自不能主張正當防衛而冀圖卸責。又被告張正宗既不合於正當防衛之要件，自無防衛過當之可言，附此敘明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告張正宗前述殺人未遂之犯行堪以確認，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠被告張正宗雖已著手為殺人行為之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，核其所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，起訴意旨雖認其此部分之犯行應論以同法第277 條第1 項之傷害罪，然經本院於審理時為前述諭知，並經被告張正宗及其辯護人予以辯論，於被告張正宗之訴訟防禦權並無影響，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。

㈡被告張正宗前揭所犯為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢本院審酌被告張正宗：⑴未能理智處理衝突，僅因細故即以持開山刀砍殺告訴人詹金鎮○○段違犯本件犯行，造成告訴人詹金鎮因而受有如上所述嚴重傷害，其犯行殊值可議；⑵兼衡其生活狀況、智識程度及與告訴人詹金鎮之關係等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣扣案鐮刀1 支，固為被告張正宗所有，然係員警詹志勇於案發後前往被告張正宗住處所查扣，應與本案犯罪並無相關，此業據被告張正宗供述及證人即員警詹志勇於本院審理時證述明確（參見本院卷第73頁、第127 頁），此外，復查無證據證明上開鐮刀與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。至被告張正宗用以砍殺告訴人詹金鎮之開山刀1 支及案發當時用以照明之手電筒1 支，因未能扣案，應已滅失，為免執行困難，爰亦不予為沒收之諭知，併此說明。

貳、被告詹金鎮所涉傷害罪部分：

一、證據能力部分：本案以下所引用之證據，就證據能力部分，檢察官、被告詹金鎮於本院準備程序中均表示無意見等語（參見本院卷第162 頁至第170 頁），且迄本院言詞辯論終結前亦均無異議，本院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告詹金鎮矢口否認有何前述犯行，其辯稱：係因同案被告張正宗先拿刀殺伊，伊始回手毆打伊等語（參見本院卷第54頁）。經查，被告詹金鎮所涉前述傷害告訴人即同案被告張正宗之事實，業據證人即告訴人張正宗於警詢、偵查中及本院審理時均證述歷歷（參見偵卷第8 頁至第10頁、第34頁；本院卷第80頁），並有財團法人埔里基督教醫院埔基醫證字第014247號診斷證明書1 份、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院100 年7 月4 日埔基醫字第10003020A 號函暨所附埔基醫療財團法人埔里基督教醫院急診評估紀錄單影本2 紙、急診護理紀錄單影本1 紙、急診外傷病歷影本1 份、急診醫囑單影本2 紙、檢驗報告單影本1 紙及照片1 張附卷可稽（見偵卷第17頁；本院卷第18頁至第23頁）。此外，告訴人張正宗所受傷害之情形，經本院函請法務部法醫研究所進行鑑定，鑑定結果略以：「張正宗所受左前額傷口研判可符合鈍物或鈍器擊打所致，木棍的可能性大於木屐的可能性」等語，此亦有法務部法醫研究所法醫理字第1000006984號函暨所附法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書1 份附卷可證（見本院卷第97 頁 至第101 頁），復有木棍1 支扣案可佐。從而，被告詹金鎮確有於前揭時地持木棍傷害告訴人張正宗乙情，應堪認定。

㈡又被告詹金鎮雖以前詞置辯，然按正當防衛之成立，除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要件上須有防衛行為事實之認識及防衛意思，又侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，已如前述。查被告詹金鎮與告訴人張正宗於案發當時因毒殺狗隻之爭執一言不合，進而互毆，業如前述，難認其於毆打告訴人張正宗之時客觀上有何現在不法侵害，及主觀上有何防衛之意思之可言，揆諸前揭判決意旨，即無正當防衛成立之餘地，從而被告詹金鎮此部分之辯解，亦不可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告詹金鎮之前述傷害犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告詹金鎮之前開所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。

㈡本院審酌被告詹金鎮：⑴已逾耳順之年，竟仍未能理智處理衝突，而持木棍前往告訴人張正宗之住處理論，而違犯本件傷害犯行，其犯行手段誠不足取；⑵及其因此造成告訴人張正宗所受之傷害；⑶並兼衡其係因懷疑狗隻遭受告訴人張正宗毒死之動機、目的、所受刺激，及其生活狀況、智識程度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢扣案木棍1 支係被告詹金鎮所有，亦確係其用以傷害告訴人張正宗所用，此業據其於本院審理時供述在卷（參見本院卷第127 頁、第166 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，沒收之。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第271 條第2 項、第1 項、第277 條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第三庭

以上正本與原本無異。