臺灣南投地方法院102年度訴字第296號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第296號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

簡武龍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第379 號），本院判決如下：

主文

事實

一、簡武龍前因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第56號裁定送觀察、勒戒執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年2 月9 日執行完畢釋放。復於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審投刑簡字第294 號判處有期徒刑3 月；又因施用毒品案件，經本院以98年度審投刑簡字第344 號判處有期徒刑3 月，上開二罪並經本院以98年度審聲字第845 號裁定定應執行有期徒刑4 月確定，於99年4 月14日執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以99年度審投刑簡字第485 號判處有期徒刑5 月；再因施用毒品案件，經本院以99年度審投刑簡字第539 號判處有期徒刑4 月，上開二罪並經本院以100 年度審聲字第192 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，於100 年11月25日執行完畢。詎猶不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2款 明定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，分別為下列行為：

(一)簡武龍於102 年2 月22日10時30分許為警採集其毛髮時起回溯3 個月內之某時點（不含公權力拘束期間），駕駛車牌號碼不詳之車輛搭載胡淑琴，在南投縣草屯鎮某處，因胡淑琴在上開車廂內，以將海洛因摻入香菸後點燃而吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因，簡武龍明知胡淑琴正在施用海洛因，在客觀上可預見自己與胡淑琴同處車廂內，可能同時吸入胡淑琴施用海洛因時所生含有海洛因成分之煙霧，而使自身產生施用海洛因之作用，竟基於施用第一級毒品亦不違背其本意之不確定犯意，以在上開車廂內順勢吸入第一級毒品海洛因煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於102 年2 月22日7 時40分許，經警執行拘提到案，並依臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於同日10時30分許對其採集毛髮送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

(二)簡武龍另基於施用第二級毒品之犯意，於102 年2 月21日19時、20時許，在南投縣草屯鎮○○街000 號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（起訴書記載於102 年2 月22日8 時5 分許，為警採集其尿液時起回溯96小時內某時，在某不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，業經檢察官補正）。嗣於102 年2 月22日7 時40分許，經警執行拘提到案，並依臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於同日8 時5 分許對其採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第15 9條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)關於事實欄一（二）部分：上開事實，業據被告簡武龍於本院審理時坦承不諱；且被告於102 年2 月22日8 時5 分許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102 年3 月7 日編號0000000 號尿液檢驗報告在卷可參（警卷第21頁、第24頁、第23頁），足認被告之自白與事實相符。是被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，實堪認定。

(二)關於事實欄一（一）部分：訊據被告固坦承於102 年2 月22日10時30分許為警採集其毛髮時起回溯3 個月內之某時點（不含公權力拘束期間），駕駛上開車輛搭載胡淑琴，在南投縣草屯鎮某處，當胡淑琴在上開車廂內，以將海洛因摻入香菸後點燃而吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛之際，其因駕駛車輛而與胡淑琴同處上開車廂內，惟否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我與之胡淑琴同在上開車廂內，因吸入胡淑琴施用海洛因所生之二手煙，故毛髮檢驗始有海洛因陽性反應等語。經查：

１、被告於102 年2 月22日10時30分許，為警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可書，剪取被告頭髮長度約3.6 公分送驗後，由檢驗機關裁剪成距離頭皮端0 公分至3.6 公分，經清洗後直接剪碎，經以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）方式分析檢驗，結果呈海洛因陽性反應，且檢驗出之6-乙醯嗎啡、嗎啡濃度分別高達280pg/mg、36pg/mg ，依頭髮每月生長1.2 公分之速度評估，判定被告於3 個月內曾經使用海洛因毒品等情，有上開臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局委託鑑驗尿液（應為毛髮之誤）代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102 年3 月15日編號H13071號毛髮檢驗結果報告在卷可參（警卷第25頁、第22頁）。參以Kintz 等人2006年回顧文獻之Table1說明，毛髮檢驗可驗出施用毒品者曾濫用之毒品種類，而可檢出殘留毒品之時間，可由一個月至數年之久；依前述文獻說明，毛髮生長速率約為每個月1 公分（範圍介於0.7 ～1.4 公分/ 月），故單次施用毒品後，毒品應僅存在於使用時生長的頭髮段落中，如係施用後3 ～5 星期約可自頭皮每2 公分長度的分段檢測加以分辨；依Pragst等人2006年之回顧文獻，其中第2 項之說明內容指出毒品殘留於毛髮之相關機轉：血液中的毒品成分經由微血管擴散作用，移轉至毛髮根部的毛囊中，而後隨毛髮成形而留滯其中；另一主要可能機制，毒品由汗腺、皮脂腺分泌出來，擴散沈澱至已成形之毛髮內，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管檢字第0000000000號函釋附卷可參。又由於海洛因之獨特代謝物6-乙醯嗎啡會沉積在人體之毛髮中，故如檢測毛髮中含有6-乙醯嗎啡，可作為判定曾經施用海洛因，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年2 月16日管檢字第0000000000號函釋在卷可憑，可知以現代科學驗證方式，確實可由毛髮檢驗是否施用海洛因，毛髮檢驗應為可值信賴之驗證方式。是被告於其所採集之毛髮，既經驗出上開6-乙醯嗎啡及嗎啡，濃度分別為280pg/mg、36pg/mg 之反應，應為被告施用海洛因後，殘留於髮絲之代謝物，堪認被告確有於102 年2 月22日10時30分許回溯3 個月之某時點（不含公權力拘束期間），施用海洛因。

２、按吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致於尿液中檢驗出煙毒反應，有法務部調查局（82）發技（一）字第4153號函文附卷可參，可見因吸食二手煙導致檢出海洛因反應之可能性極低，僅行為人於吸用者正長時間連續吸用時，與其長時間共處且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，始有因吸入夠量之海洛因致毛髮呈陽性反應之可能。被告辯稱：其因與正在施用海洛因之胡淑琴同處上開車廂內，而吸入胡淑琴施用海洛因所生之二手煙等語。惟依前開說明，若非被告於胡淑琴長時間連續施用海洛因時，與其長時間共處且存心大量吸入胡淑琴所呼出之煙氣，應不致於其頭髮檢驗出海洛因陽性反應，可見被告明知胡淑琴在車內施用海洛因，而未自行下車離開，亦未以開啟車窗或其他使車內空氣流通之方式，避免或減少其吸入海洛因二手煙之分量；且吸入足以檢驗海洛因陽性反應分量之二手煙，對身體所生作用，與直接施用海洛因，已幾無差異，被告就自身吸入海洛因煙霧之情形，應無不知之理。故被告對於自己與胡淑琴同處車廂內，可能同時吸入胡淑琴施用海洛因時所生含有海洛因成分之煙霧，使自身產生施用海洛因之作用，應有所預見，竟仍未下車離開，亦未以開啟車窗，或其他使車內空氣流通之方式，避免或減少其吸入海洛因二手煙之分量，反而長時間共處且大量吸入胡淑琴所呼出之煙氣，主觀上顯有容認自己施用海洛因之意欲，故被告確有藉機順勢施用第一級毒品亦不違背其本意之不確定故意甚明。是縱使被告所辯屬實，其亦顯有施用海洛因之認識與故意甚明，從而被告前開所辯，尚不足據為對其有利之判斷。

３、基上，胡淑琴在上開被告所駕駛車輛內施用海洛因時，被告基於施用第一級毒品之不確定犯意，在車廂內以順勢吸入第一級毒品海洛因煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

三、按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第56號裁定送觀察、勒戒執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年2 月9 日執行完畢釋放一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，依前開法文，均應依法追訴，本院應依毒品危害防制條例第10 條 規定論罪科刑。

四、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪；被告持有毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之二罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。又被告於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審投刑簡字第294 號判處有期徒刑3 月，又因施用毒品案件，經本院以98年度審投刑簡字第344 號判處有期徒刑3 月，上開二罪並經本院以98年度審聲字第845 號裁定定應執行有期徒刑4 月確定，於99年4 月14日執行完畢；於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審投刑簡字第485 號判處有期徒刑5 月，再因施用毒品案件，經本院以99年度審投刑簡字第539 號判處有期徒刑4 月，上開二罪並經本院以100 年度審聲字第192 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，於100 年11月25日執行完畢各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。審酌被告為高級中學肄業之智識程度，經濟小康之生活狀況，經觀察、勒戒及多次判刑併執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，違犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪；惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其施用毒品之犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51 條 第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。