臺灣南投地方法院102年度訴字第401號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第401號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

鄭勝倫

選任辯護人

謝錫深律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4337號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭勝倫前於民國95年間因妨害自由案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第905 號判決判處有期徒刑4 月確定；復於同年間因重利案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2921號判決判處有期徒刑6 月確定；又於同年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第1401號判決判處有期徒刑4 月確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開3 罪，經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第2219號裁定分別減為有期徒刑2 月、3 月、2 月，定應執行有期徒刑6 月確定；另於96年間因重利案件，經臺灣雲林地方法院以96年度虎簡字第159 號判決判處有期徒刑3 月確定，並經同法院以96年度聲減字第1571號裁定減為有期徒刑1 月又15日確定；其入監接續執行後，於99年3 月20日執行完畢。

二、詎鄭勝倫仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有或販賣，竟分別為下列犯行：

㈠鄭勝倫分別意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，分別與王益堂約定交易甲基安非他命之事宜後，各於如附表編號1 至5 所示之時間、地點，以如附表編號1 至5 所示之方式，販賣甲基安非他命予王益堂，共計5 次（各次販賣時間、地點、方式、數量、金額均詳如附表編號1 至5 所示）。

㈡鄭勝倫與陳信學（由本院101 年度訴字第838 號另案審理中）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以陳信學持有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，由鄭勝倫與王益堂約定交易甲基安非他命之事宜後，鄭勝倫駕車搭載陳信學於如附表編號6 所示之時間、地點，以如附表編號6 所示之方式，共同販賣甲基安非他命予王益堂1 次（該次販賣時間、地點、方式、數量、金額均詳如附表編號6 所示）。

三、案經彰化縣政府警察局彰化分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。證人即共犯陳信學、證人王益堂於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告鄭勝倫及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本案後引其餘具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對於前開言詞或書面陳述之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告鄭勝倫於偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人即共犯陳信學、證人王益堂於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（見偵卷第38至39、53至54、66至67、100 至101 頁），並有門號0000000000號、0000000000號之申請人資料、本院101 年聲監字第99號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（門號0000000000號與0000000000號）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人鄭勝倫、陳信學、王益堂）、王益堂製作之毒品交易一覽表各1 份在卷可稽（見偵卷第26至28、41、55、71頁；本院卷第62至64、66頁）。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣甲基安非他命係重罪，且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告甘冒被查緝而觸重刑之危險，先透過電話與王益堂約定交易甲基安非他命之事宜後，再自行或與陳信學一同前往交付甲基安非他命，並收取價金，顯見販賣甲基安非他命對被告而言，確屬有利可圖，始願為之；參以被告於本院審理中自承：每賣新臺幣（下同）1,000 元甲基安非他命給王益堂，我可以施用2 、3 次的甲基安非他命，我賺吃的，我跟陳信學一起販賣甲基安非他命給王益堂，陳信學請我吃的甲基安非他命大概1,000 元的量等語（見本院卷第72頁），可見被告販賣甲基安非他命確可獲取免費施用毒品之代價，從而，被告係基於營利之意圖而販賣毒品，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有或販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表所示之6 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就如附表編號6 所示之犯行，與陳信學間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如犯罪事實欄一所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院卷第6 至32頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上開6 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重其刑外，俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及審判中均就如附表所示之6 次販賣甲基安非他命犯行自白，此觀諸被告之偵訊及審理筆錄即明（見偵卷第87至88、100 頁；本院卷第72頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，除法定本刑為無期徒刑不得加重其刑外，俱依法先加重後減輕之。至辯護人雖請求就被告本件販賣甲基安非他命之犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4 條第2 項規定販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，依被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，附此敘明。

四、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第二級毒品，其行為非但戕害施用毒品者之健康，造成其家人身心俱疲，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安，惟念及被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，態度尚佳，復斟酌其販賣毒品之次數、對象、數量、金額多寡等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。

五、另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，亦並不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院93年度台上字第1365號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711 號判決意旨參照）。另所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院97年度台上字第6614號判決意旨參照）。

㈠被告如附表編號1 至5 所示各次販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在如附表編號1 至5 所示各該罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。被告如附表編號6 所示販賣毒品所得，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在如附表編號6 所示之罪刑項下宣告被告、陳信學連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告、陳信學之財產連帶抵償之。

㈡未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），為被告所有，此據被告於本院審理中供陳在卷（見本院卷第72頁），係供被告如附表編號1 至5 所示販賣毒品犯行聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在如附表編號1 至5 所示各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），雖係供被告與陳信學如附表編號6 所示共同販賣毒品犯行聯絡使用，然該門號之申請人為張朝俊，此有申請人資料1 份存卷可參（見本院卷第62頁），是該門號之申請人並非被告或陳信學，亦無證據證明該門號及行動電話為被告或陳信學所有，故不予宣告沒收，併此敘明。

㈣扣案之現金7,000 元，被告已於本院審理中供稱係其事後於偵查中另行提出，並非本案販賣毒品所得等語（見本院卷第72頁），自無法依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，另此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫到庭執行職務。