臺灣南投地方法院102年度訴字第292號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第292號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

陳秀鳳

選任辯護人

楊淑琍律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1317號、第1373號、第1374號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳秀鳳前因施用毒品案件，經本院以99年度審投刑簡字第58號判處有期徒刑3 月確定，於民國99年6 月10日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，分別為下列行為：

(一)陳秀鳳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月2 日23時1 分、23時2 分、23時5 分、23時11分許，先後以所持用門號0000 000000 號行動電話與白健昌所持用門號0000000000號行動電話，以互傳簡訊及撥接通話之方式，聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命與白健昌，並約定於翌日即101 年11月3 日交易，嗣於101 年11月3 日17時許，陳秀鳳在南投縣水里鄉○○路0段000號之全聯福利中心旁，將重量不詳之甲基安非他命1 包交付白健昌，並向白健昌收取新臺幣（下同）1000元，而以1000元價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包與白健昌1 次。

(二)陳秀鳳亦明知甲基安非他命，係藥事法第22條第1 項規定及行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓他人，竟與林宏宗（俟到案後，另行審結）共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101 年11月16日17時23分、18時54分、19時19分、19時46分許，先後由陳秀鳳、林宏宗以所持用門號0000000000號行動電話接聽邱協敏持用門號0000000000號行動電話所撥打之電話後，約定在南投縣名間鄉○○路0 ○0 號之麥當勞速食店見面，嗣於101 年11月16日19時51分許，林宏宗駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載陳秀鳳到達上開麥當勞速食店後，邱協敏坐入林宏宗所駕駛之自用小客車內，由林宏宗、陳秀鳳一同交付而轉讓重量不詳之甲基安非他命1包與邱協敏。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第15 9條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)關於事實欄一（一）部分：上開事實，業據被告陳秀鳳於本院審理時坦承不諱；且經證人白健昌於警詢、偵查中證述明確（警二卷第22頁，偵一卷第71頁），且有101 年11月2 日行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（偵一卷第56頁），足認被告之自白與事實相符。又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告在上開全聯福利中心旁，交付重量不詳之甲基安非他命1 包與白健昌，且向白健昌收取1000元，詳如上述。依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端至上開處所交付毒品之理。從而被告上開出售第二級毒品甲基安非他命與白健昌1 次之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。

(二)關於事實欄一（二）部分：上開事實，業據被告陳秀鳳於本院審理時坦承不諱；且經證人邱協敏於警詢、偵查中證述明確（警一卷第63至64頁，偵一卷第267 頁），復經證人即共犯林宏宗於偵查中，坦承其與被告上開共同轉讓甲基安非他命與邱協敏之犯行，並本院訊問時，為認罪之表示（偵一卷第382 頁，院卷第25反頁），且有101 年11月16日行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（警二卷第65頁），足認被告之自白與事實相符。

(三)綜上，被告意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命與白健昌1 次，另與林宏宗共同轉讓重量不詳之甲基安非他命1 包與邱協敏之上開犯行，事證明確，實堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得轉讓；又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7 月11日衛藥字第597627號函、79年10 月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。可知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8 條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至二分之一之情形，可見藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。至於被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號刑事判決參照）。

(二)核被告如事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品既遂；如事實欄一（二）所為轉讓甲基安非他命之犯行，因無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量，已達轉讓毒品加重其刑之數量標準，依上述說明，被告此部分係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開轉讓甲基安非他命之犯行，與林宏宗間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告上揭販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪之二罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經本院以99年度審投刑簡字第58號判處有期徒刑3 月確定，於99年6 月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。再被告所犯販賣第二級毒品罪，固屬法定本刑無期徒刑、7 年以上有期徒刑之罪，惟念被告僅販賣甲基安非他命1 次，且販賣所得僅為1000元，獲利尚非甚豐，依其犯罪情節，若處以法定最低刑度有期徒刑7 年，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第二級毒品罪減輕其刑，並就有期徒刑及罰金刑部分先加後減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑）。至被告固於偵審中自白其所犯上開轉讓禁藥犯行，惟藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，尚無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項而減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、99年度台上字第2476號判決意旨參照），附此敘明。又公訴意旨就被告如事實欄一（二）所為，認係同時觸犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪，為想像競合犯；惟上開藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間，應屬法條競合關係，已如上述，公訴意旨容有誤會。又起訴書犯罪事實欄記載被告上開販賣甲基安非他命與白健昌，並收取1000元價金，核與被告之自白相符，惟於起訴書附表二編號1-1之交易金額欄則記載為2000元，可見附表二編號1-1 之交易金額欄與起訴書犯罪事實欄之記載未合，應屬誤載，附此敘明。審酌被告為高級中學畢業之智識程度，經濟為中低收入戶之生活狀況（見警詢調查筆錄），明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之禁藥、毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓禁藥甲基安非他命與他人施用，復為貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其轉讓禁藥之次數、對象僅有1 次、1 人，販賣甲基安非他命之次數、金額，且犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

(三)被告販賣甲基安非他命所得1000元，係被告因犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又被告聯絡本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時，所用門號0000000000號SIM 卡1 張，未據扣案，為被告以自己名義申辦使用，為被告所有，且供犯事實欄一（一）販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供述及證人白健昌證述明確，並有通訊監察譯文在卷可稽（偵一卷第349 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯上開販賣毒品罪之科刑項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時，插用上開門號0000000000號SIM 卡之行動電話機具，未據扣案，且無證據足認為被告所有之物；另被告與林宏宗共犯本案轉讓禁藥罪時，用以聯絡之門號0000000000號行動電話，未據扣案，且為林蔣秋嬌所申辦，業經林宏宗陳明在卷（偵一卷第82頁），且無證據足認插用該門號晶片之行動電話機具亦屬被告或共犯林宏宗所有，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。