臺灣南投地方法院105年度審訴字第155號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第155號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

呂家榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第12號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠呂家榮知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年10月間，在不詳地點，向真實年籍姓名不詳之綽號「姐仔」之成年人以1 兩新臺幣（下同）1 萬8,000 元之代價，購買數量不詳之甲基安非他命而持有之（純質淨重32.2288 公克以上）。嗣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年12月15日16時許，在其位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號居處內，以將海洛因置於針筒內注射靜脈之方式，施用海洛因1 次；迨施畢後約30分鐘許，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日19時11分許，為警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得呂家榮施用後所餘之附表編號1 所示之海洛因3 包（總驗餘淨重12.73 公克、純質淨重7.33公克）、附表編號2 所示之甲基安非他命3 包（檢驗前總淨重36.4992公克，純度88.3％，總驗餘淨重36.3831 公克、純質淨重32.2288 公克）、附表編號3 所示之其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組，以及附表編號4 所示之秤量上開所持有甲基安非他命重量之磅秤1 臺，並經警於同日21時15分許採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

㈡案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告呂家榮於警詢時、偵查中、本院準備程序與審理中之自白。

㈡同意搜索書、本院搜索票、南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心105 年1 月6日尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月22日調科壹字第10523001570 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年8 月10日草療鑑字第1050800428號鑑驗書各1 份、現場及扣案物照片8 張（見警卷第13頁至第17頁、第23頁、第29頁至第32頁上方、第36頁下方、偵卷第24頁、本院卷第36、37頁）。

㈢扣案如附表所示之物。

三、論罪科刑之理由：

㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，依修正後之規定，將施用毒品之刑事處遇程序僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於「5 年後再犯」時，再予適用「初犯」之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第970 號裁定入所執行觀察、勒戒處分後，因認無繼續施用毒品之傾向，於同年12月9 日執行完畢釋放出所。然其於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之94年間，再因連續施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第577 號判決判處有期徒刑8 月確定，從而，本案施用第一級毒品部份雖距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後所犯，惟被告既於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，已再犯施用第一級毒品案件，揆諸前揭決議意旨，已不合於「5年後再犯」之規定，本案施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪以及同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 、2 項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查被告非法持有第二級毒品甲基安非他命，進而施用之犯行，因其所持有之甲基安非他命總純質淨重為32.2288 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之數量純質淨重20公克以上，依前開說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，屬重度之行為，其施用第二級毒品之行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。又被告於施用前持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告前於100 年間因施用第一級、第二級毒品罪，經本院以100 年度訴字第195 號判決判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年，嗣經上訴臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第1433號判決上訴駁回而確定。其於100 年9 月21日入監執行，於101 年9 月4 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒執行完畢之素行，及因施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，仍無視國家禁絕毒品之政策，猶再次施用毒品，顯未戒絕毒癮，又非法向他人購買甲基安非他命而持有之，且所持有之數量非少，所為實應非難，惟衡及施用毒品係屬自戕行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段尚屬平和，持有甲基安非他命係供己施用之目的、持有期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

㈥沒收部分：

⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日施行。其中第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案沒收部分應逕行適用105 年7 月1 日修正施行後之相關規定，毋須為新舊法之比較。另於105 年6 月22日修正公布，同年7 月1 日施行之刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條規定亦自同年7 月1 日施行，是上開條文既均為同年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，修正後毒品危害防制條例第18條應優先於刑法沒收新制相關條文適用。至修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，修正前則係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯人』與否，均沒收銷燬之」，僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2 項前段定有明文。

⒉經查，扣案如附表編號1 所示之塊狀與粉末共3 包經送驗後，檢出海洛因成分（總驗餘淨重12.73 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑（見105 年度毒偵字第12號卷第25頁），為第一級毒品無訛；另扣案如附表編號2 所示之透明結晶3 包經送驗後，檢出第二級甲基安非他命成分（總驗餘淨重36.3831 公克），有衛生福利部草屯療養院105 年8 月10日草療鑑字第1050800428號鑑驗書附卷可稽（見本院卷第36、37 頁 ），為第二級毒品無誤，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至盛裝上開海洛因包裝袋3 只及甲基安非他命之包裝袋3 只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬。另上開海洛因及甲基安非他命經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。扣案如附表編號3 之吸食器1 組為被告所有，供其施用甲基安非他命所用，業據被告供述明確（見本院卷第46頁反面），應依刑法第38條第2 項前段規定沒收；又雖施用第二級毒品罪為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收，惟仍應於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收。至扣案如附表編號4 之磅秤1 臺，為被告所有供秤量其持有上揭甲基安非之重量所用，應依刑法第38條第2 項前段規定，於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收，並依刑法第40條之2 第1 項規定，就上開多數沒收部分，併執行之。

四、退併辦部分：臺灣南投地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第64號移送併辦意旨略以：被告呂家榮於104 年12月15日，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因3 包（含袋重約15.67 公克、淨重約12.87 公克、純質淨重約7.33公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（含袋重約41.29 公克、淨重約36.4992 公克、純質淨重約32.2288 公克）、磅砰1 臺及吸食器1 組，因認被告此部分所為，與起訴書所載之施用第一級毒品及第二級毒品罪間基礎事實相同，而有裁判上一罪關係，因而移送本院併案審理等語。惟查，本案起訴書之犯罪事實欄並未敘及被告上揭意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之事實，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官105 年度毒偵字第12號起訴書1 份在卷可參，是移送併辦意旨書所載部分，與本案認定有罪部分之犯罪事實並無裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適當處置，附此敘明。

五、應適用法條：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1項前段。

㈢刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第2項前段、第51條第5款、第40條之2第1項。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

以上正本與原本無異。