臺灣南投地方法院104年度簡上更二字第1號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　104年度簡上更二字第1號

上訴人

江振貴

訴訟代理人

李浤誠律師

被上訴人

江文平

訴訟代理人

蔡順居律師

上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國99年12月20日本院埔里簡易庭99年度埔簡字第72號第一審民事簡易判決提起上訴，經本院以100年度簡上字第16號為第二審判決後，被上訴人不服提起上訴，經最高法院以102年度台簡上字第29號發回更審，本院以103年度簡上更字第1號為第二審判決後，被上訴人不服提起上訴，經最高法院以104年度台簡上字第28號第二次發回更審，上訴人於本院訴訟繫屬中為訴之變更，本院於105年9月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固仍應就其原訴予以裁判；若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，此有最高法院29年上字第1771號、71年台上字第3746 號判例可資參照。

二、本件上訴人於原審主張，中華民國所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○000地號土地（下稱分割前204地號土地，嗣因分割增加同段204之1、204之2、204之3地號；204之3地號土地其後併入同段203之2地號。本件上訴人請求返還之土地，位於分割後204、204之1地號土地內，後詳）之原住民保留地，業經管理機關即行政院原住民族委員會（下稱原民會）於民國85年7月23日設定地上權（下稱系爭地上權）予上訴人，但遭被上訴人及何進傳無權占用，上訴人爰依分割前204地號土地地上權人之身分提起訴訟，先位聲明請求何進傳應將分割前204地號土地如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期99年1月20日土地複丈成果圖編號B部分所示、面積7平方公尺，編號C部分所示、面積20平方公尺，編號E部分所示、面積13平方公尺之水塔，編號F部分所示、面積170平方公尺之鐵皮建物拆除後，將上開土地返還上訴人；被上訴人與何進傳應將編號G部分所示、面積14,938平方公尺之農作物移除後，將上開土地返還上訴人（下稱系爭B、C、E、F、G部分土地，合稱系爭土地）；主張之訴訟標的為地上權準用所有物返還請求權之規定（民法第767條第2項參照），並請求給付相當於租金之不當得利；備位聲明請求何進傳應將系爭B、C、E、F部分土地上之水塔、鐵皮建物拆除，將占有之土地返還中華民國，並由上訴人代為受領；被上訴人與何進傳應將系爭G部分土地上之作物移除後，將占有之土地返還中華民國，並由上訴人代為受領；其訴訟標的為上訴人以地上權人之地位，代位行使中華民國對被上訴人及何進傳之所有物返還請求權。原審經斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決上訴人在第一審之訴均駁回。上訴人對原審判決不服提起上訴，並為訴之追加，經追加後其先位聲明為：何進傳應將坐落系爭B、C、E、F部分土地上之地上物拆除，何進傳與被上訴人應將坐落系爭G部分土地上之作物移除後，二人共同將上開占有部分之土地（含系爭B、C、E、F、G部分土地全部，亦即追加後，應返還系爭B、C、E、F部分土地之主體，尚包含被上訴人）返還上訴人；備位聲明請求何進傳應將坐落系爭B、C、E、F部分土地上之地上物拆除、何進傳與被上訴人應將坐落系爭G部分土地上之作物移除後，共同將上開占有部分之土地（含系爭B、C、E、F、G部分土地，追加部分同前述）返還中華民國，並由上訴人代為受領，惟就原審判決駁回關於不當得利部分，則未聲明不服。嗣本院以100年度簡上字第16號判決，命何進傳應將坐落系爭B、C、E、F部分土地上之地上物拆除、將坐落系爭G部分土地上作物移除後，何進傳與被上訴人應將上開占有部分之土地返還中華民國，由上訴人代為受領，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，上訴人及何進傳就其敗訴部分，即駁回上訴人先位聲明，以及備位聲明中有關請求被上訴人將坐落系爭G部分土地上之作物移除部分，以及判准何進傳應將坐落系爭B、C、E、F、G部分土地上之地上物、作物予以拆除、移除，並返還土地部分，則均未聲明不服。被上訴人聲明不服部分，經最高法院以102年度台簡上字第29號第一次發回更審，本院以103年度簡上更字第1號為第二審判決後，被上訴人不服提起上訴，經最高法院以104年度台簡上字第28號第二次發回更審，是本院僅應就被上訴人應否將系爭土地返還中華民國，由上訴人代為受領部分為審理。至於①上訴人於原審請求不當得利部分、②上訴人於上訴審先位聲明部分、③上訴人備位聲明中，有關請求被上訴人應將坐落系爭G部分土地上之作物移除部分、④前審命何進傳應將坐落系爭B、C、E、F、G部分土地上之地上物、作物予以拆除、移除，並返還上訴人部分，均因未聲明上訴而告確定，自不在本件審理範圍，合先敘明。

三、依上所述，本院審理範圍，僅上訴人備位聲明所主張，其以地上權人之地位，代位行使中華民國對被上訴人就系爭B、C、E、F、G部分無權占有土地之所有物返還請求權。惟分割前204地號土地，嗣分割成3筆土地，即分割後204地號、204之1地號、204之2地號土地，先後於103年12月29日、104年8月27日、105年5月3日，以地上權期間屆滿為登記原因，登記為上訴人所有，且因上訴人請求被上訴人返還之土地，位於分割後204、204之1地號土地內，上訴人因而於本院審理中，變更聲明，主張本於自身所有權人之身分，依物上請求權之規定，請求判決如主文第1項所示。核其先後主張之請求權基礎，原訴係基於地上權人之地位，代位行使中華民國之物上請求權，新訴則係基於所有權人之地位，行使自身之物上請求權，係因訴訟繫屬期間，上訴人因地上權期間屆滿，取得所有權所致，其所為訴之變更，核與前揭情事變更之規定尚無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、上訴人主張略以：

㈠原屬中華民國之分割前204地號土地為原住民保留地，前由管理機關即原民會於85年7月23日設定系爭地上權予上訴人。詎系爭土地遭被上訴人無權占用，並將之出租予何進傳，由何進傳在分割前204地號土地上如附圖編號B部分所示、面積7平方公尺，編號C部分所示、面積20平方公尺，編號E部分所示、面積13平方公尺之土地上搭建水塔，在編號F部分所示、面積170平方公尺之土地上搭建鐵皮建物，並在編號G部分所示、面積14,938平方公尺之土地上種植農作物使用。

㈡前審判決後，上訴人已取得分割前204地號土地之所有權，但因原本土地超過3萬平方公尺，為利後續利用，乃將之分割出2筆土地，連同原有204地號土地，分別為204地號、204之1地號、204之2地號等3筆土地，並分別於103年12月29日、104年8月27日、105年5月3日，以地上權期間屆滿為登記原因，變更登記予上訴人。上訴人另於取得204地號土地後，再自204地號土地分割出同段204之3地號土地1筆（下稱分割後204之3地號土地）。上訴人於原審請求被上訴人返還坐落分割前204地號土地之系爭B、C、E、F、G部分土地，現位於分割後204、204之1地號土地上。

㈢被上訴人於本院審理時已承認對系爭土地為間接占有，但被上訴人占有系爭土地未具合法占有使用權源，上訴人爰依所有物返還請求權之法律關係提起本件訴訟，並聲明如主文第1項所示。

二、被上訴人答辯略以：

㈠上訴人固曾登記為系爭土地之地上權人，惟系爭地上權登記之存續期間係自84年1月5日起至89年1月4日止，嗣存續期間於89年1月4日之屆滿後，系爭地上權已然消滅，上訴人已非系爭土地之地上權人。

㈡分割前204地號土地原為上訴人之父即訴外人江福興（下稱江福興）占有使用，江福興於53年間已將分割前204地號土地之使用權售予訴外人劉三福（下稱劉三福），劉三福嗣於65年間再將分割前204地號土地之使用權賣給被上訴人與訴外人馮漢章、黃仁才（下稱馮漢章、黃仁才）等3人，最後才由被上訴人、馮漢章、黃仁才於73年間將系爭土地出租予何進傳。由上開法律關係觀之，被上訴人占有系爭土地應具合法權源，非屬無權占有。

㈢分割前204地號土地雖已變更登記為上訴人所有，但依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，需符合地上權登記後自行經營使用或自用屆滿5年之要件，方得申請為土地所有權之移轉登記。但江福興早已將分割前204地號土地售予劉三福，上訴人根本未曾長期占有使用系爭土地，自無從申辦分割前204地號土地之所有權移轉登記，主管機關准其為所有權移轉登記，顯於法不合。並聲明：上訴人之上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠分割前204地號土地原為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原民會，於85年7月23日設定系爭地上權登記予上訴人，登記存續期間自84年1月5日起至89年1月4日止，系爭地上權並未變更或塗銷。嗣分割前204地號土地因分割增加同段204之1、204之2地號土地，分割後204地號、204之1地號、204之2地號土地，由上訴人分別於103年12月29日、104年8月27日、105年5月3日取得所有權。

㈡坐落分割前204地號土地即分割後204地號、204之1地號土地上，如附圖編號B所示、面積7平方公尺，編號C所示、面積20平方公尺，編號E所示、面積13平方公尺，編號F所示、面積170平方公尺，編號G所示、面積14,938平方公尺部分，先前由何進傳向被上訴人承租使用，在其上搭建水塔、鐵皮建物及栽種農作物。

四、兩造爭執事項：

㈠被上訴人占有系爭土地有無合法權源？

㈡上訴人得否對被上訴人行使所有物返還請求權？

五、本院之判斷：

㈠分割前204地號土地原屬中華民國所有之為原住民保留地，前由管理機關即原民會於85年7月23日設定系爭地上權予上訴人，登記存續期間自84年1月5日起至89年1月4日止；何進傳前向被上訴人承租而占有使用分割前204地號土地如附圖編號B、C、E所示部分搭建水塔；於編號F所示部分搭建鐵皮建物；於編號G所示部分栽種農作物。分割前204地號土地因分割成3筆土地即分割後204地號、204之1地號、204之2地號土地，分別於103年12月29日、104年8月27日、105年5月3日，以地上權期間屆滿為登記原因，登記為上訴人所有等情，為兩造所不爭，復經原審履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷，並有分割前204地號土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期99年1月20日土地複丈成果圖附於原審卷可參，並有上訴人提出之分割後204地號、204之1地號、204之2地號土地登記第二類謄本可佐（見本院卷第128頁至第129之2頁），堪認為真實。

㈡被上訴人雖辯稱：分割前204地號土地雖已變更登記為上訴人所有，但依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，需符合地上權登記後自行經營使用或自用屆滿5年之要件，方得申請為土地所有權之移轉登記。但因江福興早已將系爭土地售予劉三福，上訴人根本未曾長期占有使用分割前204地號土地，自無從申辦所有權移轉登記，主管機關准其為所有權移轉登記，顯於法不合等語。惟按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，山坡地保育利用條例第37條定有明文。又行政院依上開山坡地保育利用條例第37條之授權，訂定「原住民保留地開發管理辦法」，並規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項；鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內，將原住民保留地申請案件送請原住民保留地土地權利審查委員會審查，並將原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定；中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權；原住民保留地合於原住民保留地開發管理辦法第9條所列各款情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記；依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人，此觀原住民保留地開發管理辦法第6條第1項第2款、第3項、第4項、第7條、第9條、第17條規定即明。可見原住民保留地所有權移轉登記，係國家為達保障原住民之生計，推行山地行政之公法上目的所為，且其設定之過程，申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法所規定之條件外，並須依法定程序由國家輔導為之，且國家就其申請，擁有准許與否之實質審查權，核與申請之原住民並非立於均等地位，應係國家本於高權特性所為之行政處分，而非基於當事人間因意思表示而發生一定效果之私法行為。從而，主管機關准許上訴人為所有權移轉登記之決定有無違誤，應否予以撤銷，屬行政權行使之範疇，被上訴人如有異議，理當尋求訴願程序或行政訴訟程序以資救濟。在主管機關准許移轉所有權之行政處分未經撤銷之前，基於行政處分之公定力，其當否尚非本院所得審究。是被上訴人辯稱上訴人取得所有權不合法等語，自非可採，上訴人為系爭土地之所有權人，要屬無疑。

㈢被上訴人抗辯其占有系爭土地，係因系爭土地原為江福興占有使用，江福興於53年間將系爭土地使用權出賣與劉三福，嗣劉三福於65年間將系爭土地使用權出賣與馮漢章、黃仁才及被上訴人三人，被上訴人係合法占有等語，雖提出65年6月15日契約書（見原審卷第57頁）、74年9月23日承包契約書、84年10月2日承包契約書、94年10月18日承包契約書、99年12月1日承包契約書等件為憑（見本院100年度簡上字第16號卷第69頁、第78頁、第71頁、第70頁參照），並聲明證人劉三福為證。惟查，被上訴人所提上開契約書，僅65年6月15日契約書記載劉三福將坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地之使用權讓與馮漢章、黃仁才、被上訴人3人，該契約所載之標的物，並非坐落南投縣○○鄉○○段000地號之系爭土地。又被上訴人固抗辯上開65年6月15日契約書所載之「203地號」，實係「204地號」之誤載等語。惟證人劉三福於原審到庭證述：伊先前僅有向江福興購買一筆土地，使用範圍係依江福興之指定，後因該土地交通不便，故於65年6月15日與馮漢章、黃仁才、被上訴人3人訂定契約書，將該土地轉賣其3人，伊不知道所賣土地之地號，且很久未到該土地，因伊交付契約標的土地與馮漢章、黃仁才、被上訴人3人時，其上種植果樹，而與卷附相片所示地貌不同，伊不能分辨被上訴人現時占有之系爭土地，是否即為上開65年6月15日契約書之標的物等語（見原審卷第100頁至101頁）。則由劉三福上開證述，顯不能證明被上訴人所占有之系爭土地，亦即劉三福以上開65年6月15日契約書所讓與使用權之土地；另參以於84年間占有使用系爭土地者，為訴外人趙正昌，有原住民保留地土地標示詳細資訊列印資料附卷可參（見原審卷第91頁至第92頁），足見被上訴人抗辯自劉三福於65年間出賣系爭土地與馮漢章、黃仁才、被上訴人3人後，即由被上訴人占有使用至今一節，核與上開原住民保留地土地標示詳細資訊列印資料內容不符。況劉三福為上開65年6月15日契約書之出賣人，就其有無合法處分該契約書所出賣土地之權源一節，實有利害關係，又劉三福或被上訴人並未提出其他事證，足以佐證劉三福曾向江福興買受任何原住民保留地，是劉三福上開向江福興買受土地之證述，亦難遽信為真實。至被上訴人所提出74年9月23日承包契約書、84 年10月2日承包契約書、94年10月18日承包契約書、99年12 月1日承包契約書，至多證明馮漢章、黃仁才、被上訴人3人與何進傳訂有租賃契約，且除99年12月1日之承包契約書係記載系爭土地外，其餘均係記載「203地號土地」，無論就立約之當事人或承租土地坐落，均無從執此推認被上訴人對系爭土地有何占有權源。此外，江福興原為系爭土地之使用人，上訴人自85年7月23日登記為系爭土地之地上權人，惟江福興不曾向馮漢章、黃仁才、被上訴人3人主張權利，上訴人則至98年間始向被上訴人提出刑事竊佔告訴及本件民事訴訟以主張權利，亦有臺灣南投地方法院檢察署檢察官99年度偵字第150號不起訴處分書影本、南投縣仁愛鄉翠巒段山地保留地地籍清冊影本在卷可憑（見原審卷第58頁至第59頁、第137頁），惟此至多可見江福興、上訴人消極未行使權利，不能積極證明被上訴人有權占有系爭土地。此外，被上訴人並無其他舉證，足資證明其占有系爭土地具有合法權源，是被上訴人辯稱其為有權占有，不足採信。

㈣按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，此有最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨可資參照。本件系爭土地因地上權期間屆滿，經上訴人取得所有權，業如前述，現為被上訴人間接占有之事實，亦為被上訴人所不爭，參諸前揭裁判要旨之見解，被上訴人就其具有合法占有土地之權源，自不能無適當之主張與舉證，惟其所舉證據，不足使本院獲致被上訴人為有權占有之心證。從而，上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條第1項：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」之規定，請求被上訴人將系爭坐落分割後204地號、204之1地號土地上，如主文第1項所示之土地返還上訴人，自屬有據，應予准許。

六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、結論：本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第450條、第78條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。

民事第二庭審判長法 官 林永祥