臺灣南投地方法院九十二年度訴字第五八三號

臺灣南投地方法院民事判決　九十二年度訴字第五八三號

原告

乙○○

訴訟代理人

張皓帆律師

複代理人

陳胘富律師

被告

聖穎營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

朱文財律師

訴訟代理人

陳瑾瑜律師

複代理人

江彗鈴律師

當事人間物上請求權事件，本院於九十三年五月二十日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。

二、陳述：坐落南投縣名間鄉○○段五七一號土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有，被告於民國（下同）九十二年五月十六日標得南投縣名間鄉殯儀館興建工程，為興建該工程，竟未取得原告同意，擅自通行原告所有上開土地，造成原告重大損失，為此依民法第七百六十七條規定請求如聲明。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回；願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

㈠系爭土地早於日據時期，即因供不特定大眾通行而成「既成道路」，成立公用地役權，名間鄉公所更於七十七年間，利用該既成道路，繼續於鄰地興建「第一示範公墓」及「台電變電所」，並在入口設立「第一示範公墓牌坊」，定期在道路上舖設柏油、架設路燈，均未遭原告阻止，原告應容許大眾通行，不得恣意禁止。

㈡被告係於九十二年五月間，因承攬名間鄉公所關於「名間鄉殯儀館興建工程」，才有通行系爭道路之必要，且始終立於一般人相同地位使用通行，原告所受損害，屬既成道路因公益而特別犧牲之財產損害，應循行政救濟向國家機關請求徵收補償。且原告如認通行將損害其所有權，理應針對不特定一般人均為禁止通行之請求，始稱公允，不應未敘明「被告之通行」與「其他人之通行」有何不同情況下，僅單獨限制被告特定一人之通行權，而允許他人通行，與公平原則有違，係權利濫用。

理由

一、兩造不爭執的事實：

㈠系爭土地為原告所有。

㈡九十二年五月至八月間，被告因承攬南投縣名間鄉殯儀館興建工程，而有通行系爭土地之必要及事實，同年八月間假處分後即未再通行系爭土地，改通行向國有財產局借用如勘驗筆錄附圖所示牌樓左側新開道路。

㈢對被告九十三年二月二十七日答辯狀附件一、二現況圖無意見。

㈣鄰地六０九號土地，於七十七年間興建有台電變電所及第一示範公墓。

㈤系爭土地現有名間鄉公所舖設之柏油道路（如複丈成果圖）、第一示範公墓牌樓，道路上有路燈。

㈥八十三年十二月間由名間鄉○○○○○道路拓寬並舖設柏油路面、興建第一示範公墓牌樓、設置路燈。

二、本件爭點：

㈠系爭土地是否為既成道路？原告主張不是，被告抗辯自日據時代即供不特定人通行。

㈡原告是否權利濫用？原告主張上開道路目前仍供掃墓祭祀出殯等公眾使用，但拒絕被告車輛通行，因被告係營利行為；被告抗辯原告只禁止被告通行，目前仍供公眾通行，被告興建殯儀館是為公益。

三、本院判斷：

㈠原告所有系爭土地現全部舖設柏油道路，其上有第一示範公墓牌樓、路燈，及被告因承攬興建南投縣名間鄉殯儀館工程，而有通行系爭土地之必要及事實等情，為兩造所不爭執，並經本院勘驗現場及囑託南投縣南投地政事務所人員測量，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，自堪信為真實。

㈡至於上開第一項爭點，即系爭道路是否為既成道路？按司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：⒈為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。於此得類推適用民法第七百七十二條、第七百六十九條規定，既成道路形成要件，必須該項土地供不特定之公眾，連續通行達二十年以上始足當之。又依台灣省建築管理規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括下列情形：⒈供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⒉私設通路經土起所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。⒊本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」；故是否為既成道路，係由主管機關即各縣市政府，在供公眾通行之道路已因時效完成而有公用地役關係存在之前提下認定之。經查：

⒈本院向南投縣政府函查結果復稱：「溯自九二一地震以後之現有資料，無相關文件可資佐證案由聯外道路（指系爭道路）為本縣建築管理自治條例第四條所謂『現有巷道』」，有該府九十二年十一月十日府建土字第０九二０二０四五二八０號函為憑，可知本件主管機關即南投縣政府，認定系爭道路並非既成道路。雖卷附南投縣名間鄉公所九十二年八月七日名鄉民字第九二００一二八五六號函稱：「該聯外道路係為供公眾通行已久非供特定人使用之道路」，然名間鄉公所並無認定既成道路之權責，其上開函文自無可採。

⒉就兩造自承於七十七年間，興建有台電變電所及第一示範公墓時，系爭道路即為聯外道路，且八十三年十二月間，係由名間鄉○○○○○道路拓寬並舖設柏油路面、興建第一示範公墓牌樓、設置路燈等節，及證人即名間鄉公所主任秘書張明憲證稱：「我母親在七十五年時過世，當時出殯靈車出入就是走卷附照片這條路，當時沒有牌樓，牌樓應是八十幾年蓋的，當時這條路多寬我不知道，進去到墓地大概有三、四百公尺，當時路面有無鋪設柏油我不記得了。我一年約走二次，因為我祖先墓地都在那裡，我每年掃墓都會走那條路。多數人掃墓都走這條路，也有人騎機車走另外一條小路，也有人用走路走鐵路；如果開車就一定要走這條路，記得以前到現在都是這樣。裡面的墓地在七十五年前就有了，我的祖先高祖父都還有在那裡，後來有蓋納骨塔在那裡。路寬很難會車，要想辦法閃才能過去，以前可能是水泥路後來才鋪柏油路。那條路有拓寬過，何時拓寬我不知道」；證人即名間鄉公所民政課長謝百傑證稱：系爭道路原為四公尺道路，在八十三年十二月間發包拓寬為八公尺道路，後來九十二年七、八月間因殯儀館工程施工，地主禁止工程車輛進出，公所才向國有財產局借用旁邊土地，舖設柏油道路使用等語。足證系爭現有八公尺道路，係八十三年十二月間才拓寬，距今不滿十年，縱以七十七年拓寬前，即做為聯外道路使用觀之，迄今仍未足二十年，此外被告復未能舉證證明現有系爭道路自日據時期即存在，揆諸前揭說明，系爭道路與既成道路之要件不合。況系爭土地仍屬乙種建築用地，亦有土地登記謄本為據。

㈢就第二項爭點而言，按權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。查系爭土地可讓一般民眾通行，只有工程車不能進去乙節，固為原告所自承，然系爭道路既無公用地役權關係存在，原告同意何人得使用其土地，原係本於所有權人地位，自由處分財產之行為，與公平原則無涉。況名間鄉公所於假處分後，已在牌樓旁邊另外租地開路通行，原告亦未禁止一般民眾通行，有如前述，顯示原告禁止被告通行系爭土地，尚不至造成社會國家整體損害，核其情節，與權利濫用要件不符。

四、綜上所述，被告抗辯要無可採，復無法舉證證明有何占用權源，從而原告依民法第七百六十七條中段規定，請求禁止被告通行其所有之系爭土地，為有理由，應予准許。兩造並陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，分別予以准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

台灣南投地方法院民事庭

法院書記官　林坤昭