南投簡易庭(含埔里)96年度埔簡字第65號

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　　96年度埔簡字第65號

原告

戊○○

訴訟代理人

陳益軒律師

複代理人

乙○○

被告

南投農田水利會

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　己○○

上當事人間排除侵害等事件，本院於民國九十六年七月十日言詞

辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、原告訴之聲明：

（一）被告應將坐落南投縣國姓鄉○○○段五八之九九地號土地上如南投縣埔里地政事務所民國（下同）九十六年三月六日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｂ、Ｄ部分，面積各二平方公尺之溝渠護墩，及編號Ｃ部分、面積七平方公尺之溝渠流道予以拆除，並恢復原狀，且將上開土地返還原告。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）原告願供擔保請准宣告假執行。

二、事實摘要：

（一）原告起訴主張：

１、坐落南投縣國姓鄉○○○段五八之九九地號土地（下稱系爭土地）分割自同段五八之三地號土地，原為原告與其他共有人所共有，嗣於九十二年間經裁判分割，由原告單獨取得。原告於今年（九十六年）欲在系爭土地上興建房舍，經鑑界後始發覺被告所有之灌溉溝渠占用如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地（下稱系爭溝渠）。原告將上開事實告知被告，被告逕以無經費遷移為由，要求原告起訴請求，待經法院為原告勝訴之判決確定後，始呈報請求遷移。爰依民法第七百六十七條規定請求如訴之聲明所示。

２、對被告抗辯所為之陳述：

⑴、系爭溝渠乃被告於八十八年九二一地震後所設置，並非於四十年間即修建完成，故不適用農田水利會組織通則第十一條第二項之規定。

⑵、被告主張系爭溝渠係原告之叔父陳金火於四十年間提供被告使用乙節，並非事實。因陳金火於七十四年七月一日始取得系爭土地所有權，尚未取得土地所有權之人，如何同意被告於該土地上設置溝渠？

⑶、被告在修復系爭溝渠之前，應先送鑑定機關確認原灌溉溝渠之位置，詎被告漏未先行鑑定，即逕於系爭土地上設置系爭溝渠，應有疏失。於九二一地震前，原灌溉溝渠係在系爭土地與同段一一之九六地號土地間之舊有灌溉渠道，與系爭溝渠所在位置不同。豈料九二一地震後，被告即逕自於系爭土地上設置系爭溝渠，並僭稱其為舊灌溉溝渠。

⑷、被告所提高雄地方法院九十五年度簡上字第一六九號、本院九十六年度埔簡字第一五號判決，其事實與本件迥然不同。上開判決所爭執之灌溉溝渠係於五十九年二月九日修正農田水利會組織通則第十一條第二項之前即已存在，惟本件系爭溝渠於八十八年九二一地震後所設置。另上開判決所爭執之溝渠，係因得到土地所有人之同意所設置，本件並未經土地所有人之同意，二者判決基礎不同。

（二）被告請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行，並抗辯如下：

１、系爭溝渠所使用之土地，乃自四十年間由原告叔父陳金火提供，作為農田灌溉使用至今，從未改變其位置，依農田水利會組織通則第十一條第二項規定及經濟部五十九年七月十一日經（五九）水字第三三○六六號函內容，系爭溝渠應照舊使用。倘除去系爭溝渠，將使得該地區之農田無法灌溉，眾多農民生計堪慮，該溝渠已然有公共地役權之關係。

２、系爭溝渠係供大眾農民農田灌溉使用，原告權利之行使不應違反公共利益妨礙農民農田灌溉。

三、本院之判斷：

（一）原告主張：系爭土地為原告所有，而被告所有之灌溉溝渠占用系爭土地如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地等情，為兩造所不爭執，復經本院會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及南投縣埔里地政事務所九十六年三月六日土地複丈成果圖各乙份在卷可參，是上開事實堪信為真實。

（二）本件兩造所爭執者，為被告占用系爭土地是否有合法權源？查：

１、按農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期限其土地稅捐全部豁免，農田水利會組織通則第十一條定有明文。而所謂「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，係指早就提供為水路使用之土地，如原有承租者，應照舊承租。如原非承租者，仍照舊使用，不得要求承租或承購。至於「原提供」期限，則以上開通則五十九年二月九日修正公布前為準。此有台灣省水利局七十三年八月二十日七三水政字第三九○八八號函、經濟部五十九年七月十一日經（五九）水字第三三○六六號函各一份在卷可參。

２、系爭溝渠於五十九年二月九日前既已存在，事證如下：

⑴、證人丁○○於本院略證稱：證人與證人之長輩均在系爭溝渠附近種植農作為生，種植所需灌溉之水源均來系爭溝渠，系爭溝渠之位置自證人知悉起即如現狀，並沒有變更過等語（見本院九十六年六月十二日言詞辯論筆錄）。

⑵、證人庚○○於本院證稱：系爭溝渠於證人十七、八歲時就存在了，證人及其父親從事農作，均使用該溝渠的水。……該溝渠自證人瞭解時起應在同一處，僅由泥土構造改成混泥土構造等語（見本院九十六年七月十日言詞辯論筆錄）。

⑶、證人陳淦榕證稱：證人從小就知道系爭溝渠，證人與原告是住在同一三合院。該溝渠並沒有移位過，因為下方仍有多人使用該溝渠的水，證人及父親從事農作均是使用該溝渠的水。系爭溝渠所坐落之土地原本是共有的，目前已分割，有位於證人所有的土地上，一些位於他人的土地上，另有部分位於原告之土地上等語（見本院九十六年七月十日言詞辯論筆錄）。

⑷、查證人丁○○為五十二年生，證人庚○○為二十七年生，證人與證人長輩既均使用系爭溝渠之水源為灌溉，是系爭溝渠於五十九年二月九日前既已存在之事實堪予認定。則原告主張系爭溝渠於八十八年九二一地震後始設置乙節，不足採信。

３、原告雖主張系爭溝渠有變更過，但查於現場所見之系爭溝渠為混凝土造，且均設有護墩，相較於原始之土造溝渠或有不同，但系爭溝渠之位置從未變更乙節，業經證人丁○○證述在卷，是系爭溝渠之位置並無變更之事實堪予認定附此敘明。

（三）綜上足認原告所有如附圖所示編號Ｂ、Ｄ部分、面積各二平方公尺，編號Ｃ部分、面積七平方公尺之土地，係供公眾作為灌溉溝渠使用，且在五十九年二月九日前已提供使用，被告依上開法規命令解釋照舊提供為水利地使用並舖設為水泥溝渠，則依民法第七百六十五條所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉規定中之法令限制意旨，被告使用系爭土地繼續作為溝渠照舊使用，以提供沿岸農民之農田灌溉使用所需用水，原告即有容忍之義務，不得謂被告係不法侵害其所有權，是被告並非無權占用系爭土地甚明。

四、原告依民法第七百六十五條規定就系爭土地之使用應受限制，被告使用系爭土地並非無權占有，則原告請求被告應將系爭土地上如附圖所示編號Ｂ、Ｄ部分，面積各二平方公尺之溝渠護墩，及編號Ｃ部分、面積七平方公尺之溝渠流道予以拆除，並恢復原狀，且將上開土地返還原告，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失其依據，爰一併駁回之。

五、本件因事證明確，原告請求向南投縣埔里地政事務所調閱坐落南投縣國姓鄉○○○段五五之一四○地號土地登記原因，已無必要。另兩造其餘主張、攻擊防禦方法並所提之訴訟資料，核與判決結果不生影響，無庸一一論列審酌，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

臺灣南投地方法院埔里簡易庭