臺灣新北地方法院100年度訴字第3019號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第3019號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

鍾秉棋

指定辯護人

本院公設辯護人 彭宏東

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第31992 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾秉棋與劉濠嘉間有財務糾紛，因而對劉濠嘉心生不滿，竟為下列行為：

㈠其明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國100 年11月間某日，在新北市三重區中興橋下之跳蚤市場，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「機車」之成年人同時購得如附表一編號

一、附表二編號一所示之具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈暨附表三編號一所示之不具殺傷力之非制式子彈，即未經許可持有前述具有殺傷力之改造槍枝及子彈。

㈡另其於同年11月28日下午4 時20分許，駕駛向昶佑租賃公司租賃之車牌號碼9855—L7自用小客車，行經新北市○○區○○路3 段123 巷口停等紅綠燈時，見謝安安騎乘車號CZS —231 號重型機車搭載劉濠嘉行經此處，其竟基於傷害之犯意，趁劉濠嘉靠近其所駕駛自用小客車之副駕駛座車窗時，搖下副駕駛座車窗，旋取出上揭附表一編號一所示之改造手槍朝向劉濠嘉手部射擊附表二編號一之子彈1 顆（業經鍾秉棋擊發已喪失子彈效用），子彈擊中劉濠嘉左手肘，致劉濠嘉受有左手肘鷹嘴突放性骨折之傷害，劉濠嘉即由謝安安騎乘機車搭載至警局報案，經警通知救護車送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院開刀救治，取出子彈1 顆。嗣警調閱現場監視錄影畫面而循線查得鍾秉棋，鍾秉棋於同日晚上11時40分許到案，並在新北市五股區○○○路88號「欣歡汽車旅館」前交出附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍及附表三編號一所示之不具殺傷力之非制式子彈扣案，始悉上情。

二、案經劉濠嘉訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人劉濠嘉、謝安安、張宏瑋於警詢中所為陳述，及證人劉濠嘉於偵查中所為陳述，被告鍾秉棋及辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第40、59至61頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人劉濠嘉、謝安安及張宏瑋之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢及偵查中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。

二、關於內政部警政署刑事警察局101 年1 月17日之刑鑑字第1000159673號槍彈鑑定書（見本院卷第43至44頁），均係針對前開槍彈鑑定所出具之鑑定意見，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞書面。惟觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項之修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。而同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條、第208 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經法院及檢察機關概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，且行之多時。是本案承辦之新北市政府警察局新莊分局於偵查階段，將查扣之槍枝，送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所出具之槍彈鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，洵屬無疑，揆諸前開說明，上揭槍彈鑑定書具有證據能力，殆無疑義。

三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款亦有明文規定。查：卷附之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書1 紙（見同上偵查卷宗第74頁），其內容係被害人劉濠嘉於100 年11月28日至該醫院就診及其後醫治之情形、診斷結果及治療作為等事項所作之紀錄，係屬上開醫院診療醫師等基於其等業務關係，根據醫治被害人身體所進行之觀察、診治結果，所製作之紀錄、證明文書，因該等醫療人員有據實製作之義務，復無利害關係，本於觀察而於當場且及時之記載，而上揭診斷書復係根據該等病歷資料內容製作而成，自均符合前述從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書之要件，且被告鍾秉棋對被害人劉濠嘉此部分診斷證明書亦均未曾爭執證據能力（見本院卷見本院卷第40、6 背面0 頁），依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，該文書有關上述事實紀錄部分，應有證據能力。

四、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告鍾秉棋及辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠有關犯罪事實一㈠部分：有關犯罪事實一㈠部分，業據被告鍾秉棋於警詢、偵查、本院準備程序及審理中供述明確（100 年度偵字第31992 號偵查卷宗第6 至7 、52至53、68至69頁及本院卷第18至19、40、61背面頁），又被告所持有而為警查獲之上揭槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認定：送驗附表一編號一所示之手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局101 年1 月17日之刑鑑字第1000159673號槍彈鑑定書函1 件附卷可稽（見本院卷第43至44頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前述扣案物及搜索查獲過程之照片40張附卷可參（見同上偵查卷宗第19至21、34至41頁），復衡以被告鍾秉棋持附表一編號一所示之改造槍枝裝填附表二編號一所示之非制式子彈1 顆，其所射擊之子彈擊中告訴人劉濠嘉左手肘，經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院開刀救治，才取出子彈等情，業據證人即告訴人劉濠嘉於警詢及偵查中證述明確（見同上偵查卷宗第9 至至12頁），並有證人謝安安於警詢指訴歷歷（見同上偵查卷宗第13至15頁），足認附表二編號二所示之制式子彈具有殺傷力。復有前開如附表一編號一所示具有殺傷力之槍枝扣案可資佐證，足認被告鍾秉棋有於上開時、地未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之情至明。

㈡有關犯罪事實一㈡部分：有關犯罪事實一㈡部分，亦據被告鍾秉棋於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自承不諱（見同上偵查卷宗第6 至7、52至53、68至69頁及本院卷第18至19、40、61背面頁），並有證人劉濠嘉於警詢及偵查中證述明確（見同上偵查卷宗第9 至12頁），且有證人謝安安、張宏瑋於警詢指訴歷歷（見同上偵查卷宗第13至18頁），復有租賃契約書、租賃汽車切結書、車籍資料及前開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書函及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書各1件、現場監視器錄影翻拍照片40張在卷可稽（見同上偵查卷宗第34至43、74頁），可見被告鍾秉棋基於傷害之犯意，於上揭時、地持改造手槍朝告訴人劉濠嘉左手部射擊，致劉濠嘉受有左手肘鷹嘴突放性骨折之傷害無誤。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告鍾秉棋犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告鍾秉棋就犯罪事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；其就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。另其自100 年11月間某日起至100 年11月28日為警員查獲時止，無故持有具有殺傷力槍枝及子彈之行為，係屬於繼續犯性質之單純一罪，仍僅成立一罪。其係以一行為同時持有具有殺傷力之槍枝及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。其所犯上開2 罪之間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰之。又辯護人雖以被告持有上開槍彈之時間短暫，目的在防身，因交友不慎，一時失慮而誤蹈法網，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云為被告置辯。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，尤嫌過重者，始有其適用（參照最高法院51年台上字第899 號判例意旨）。查辯護人所陳上揭情狀，至多僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不足據為酌量減輕之理由。況且被告曾有妨害公務、偽造文書、施用第二級毒品等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行並非良善，又持上開槍彈主動射擊劉濠嘉，顯非單純基於防身目的而犯案，是辯護人所辯上情，委不足採。爰審酌被告未經許可而持有上揭改造手槍及子彈，對於社會安全已構成相當危害，且僅因與告訴人劉濠嘉有債務糾紛，即持改造手槍及子彈朝告訴人劉濠嘉左手肘射擊，致告訴人劉濠嘉受有傷害，且尚未與被害人達成和解賠償損失，兼衡其品行、智識程度及犯罪後尚能坦承犯行深表悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，且定其應執行之刑，併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

三、有關沒收部分：

㈠有關扣案如附表一編號一所示之改造手槍1 枝，係被告鍾秉棋供本件犯罪事實一㈠、㈡所用之物，業據其於本院審理中自白不諱，亦為違禁物，依同法第38條第1 項第1 、2 款之規定，於其所犯犯罪事實一㈠、㈡之罪刑項下，分別併予以宣告沒收。

㈡又附表二編號一所示之非制式子彈，業經被告鍾秉棋為犯罪事實一㈡之犯行時擊發，已喪失子彈之效用、性質，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收。

㈢至附表三編號一所示之非制式子彈，不具殺傷力之情，此有前述之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書函附卷，則附表三編號一所示之非制式子彈不具殺傷力，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收。

四、公訴意旨另認被告鍾秉棋明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之子彈的犯意，於100 年11月間某日，在新北市三重區中興橋下之跳蚤市場，向真實姓名年籍均不詳綽號「機車」之成年人同時購得附表三編號一所示之子彈，其即未經許可持有前述具有殺傷力之子彈云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。經查：有關附表三編號一所示之子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ㎜金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有前揭鑑定書附卷可參（見本院卷第43頁），則附表三編號一所示之子彈，非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定禁止持有之違禁物，被告就此部分所為自不該當同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪責，故就檢察官所指此部分犯罪事實本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開本院認定被告有罪部分，具有單純一罪（即非法持有子彈部分）及想像競合犯之裁判上一罪（即非法持有本案手槍部分）關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第277 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 、2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 樊季康