臺灣新北地方法院100年度訴字第2984號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第2984號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

洪紹麒

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第21052 號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪紹麒明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得持有、轉讓，竟分別為下列行為：㈠基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國100 年6 月間某時，在臺北市○○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿水」之成年男子，收取純質淨重高達598.9760公克以上之第三級毒品愷他命1 大包而持有之，用以抵償「阿水」積欠洪紹麒之債務。㈡洪紹麒取得上開第三級毒品愷他命之後，除供其自己施用之外，另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於100 年7 月20日上午8 時許，在其當時位於新北市○○區○○路50巷16號14樓租屋處，從中取出若干分裝成第三級毒品愷他命1 包（淨重2.22公克），無償提供予共同承租上址租屋處之王星凱；另於同日上午某時，同意無償任由共同承租上址租屋處之洪佳君，從中拿取若干分裝成第三級毒品愷他命1 包（淨重2.05公克），以此手法，分別轉讓第三級毒品愷他命予王星凱、洪佳君各1 次，擬供王星凱、洪佳君施用之。王星凱、洪佳君取得洪紹麒所轉讓之第三級毒品愷他命各1 包之後，分別倒出其中淨重0.26公克、0.27公克在各自盤子上，惟未及施用，即為警於同日上午11時30分許，持搜索票在上址租屋處執行搜索而查獲，並扣得洪紹麒轉讓予王星凱之第三級毒品愷他命（全部淨重2.22公克。其中淨重1.96公克在原夾鏈袋1 個內；其餘淨重0.26公克在王星凱所有之盤子1 個上，於為警查獲後，裝入另1 個夾鏈袋內扣案）、轉讓予洪佳君之第三級毒品愷他命（全部淨重2.05公克。其中淨重1.78公克在原夾鏈袋1 個內；其餘淨重0.27公克在洪佳君所有之盤子1 個上，於為警查獲後，裝入另1 個夾鏈袋內扣案）及洪紹麒所持有、供其自己施用及轉讓後所剩餘之第三級毒品愷他命1 大包（淨重764.0000公克，取樣3.8800公克鑑定用罄，驗餘淨重760.1200公克，純度78.4% ，純質淨重598.9760公克）等物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。查本件被告、檢察官、辯護人於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，迭據被告洪紹麒於警詢、偵訊及本院審理時自白不諱，且有證人王星凱、洪佳君於警詢及偵訊時之證述可參，並有愷他命1 大包、愷他命2 包、愷他命2 包等物扣案可資佐證。而上開扣案之愷他命1 大包，經送鑑驗結果，其淨重764.0000公克，取樣3.8800公克鑑定用罄，驗餘淨重760.1200公克，純度78.4% ，純質淨重598.9760公克乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心100 年8 月15日航藥鑑字第1004159 號、0000000Q號毒品鑑定書各1 份附卷可稽（見偵卷第67、68頁）。又上開扣案之愷他命2 包，合計淨重2.22公克，其中淨重1.96公克原在夾鏈袋1 個內，其餘淨重0.26公克原在王星凱所有之盤子1 個上，於為警查獲後，始裝入另1 個夾鏈袋內扣案；另扣案之愷他命2 包，合計淨重2.05公克，其中淨重1.78公克原在夾鏈袋1 個內，其餘淨重0.27公克原在洪佳君所有之盤子1 個上，於為警查獲後，始裝入另1 個夾鏈袋內扣案等情，則有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣案筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片可憑（見偵卷第27至38頁），且觀被告、王星凱及洪佳君之警詢筆錄所載甚明，足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證俱臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、公訴人雖認為：就上揭事實欄第一項㈠部分，被告向真實姓名年籍不詳、綽號「阿水」之成年男子，收取第三級毒品愷他命1 大包，係欲伺機販賣予他人之用，因認被告此部分行為，係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟查：

㈠按毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有毒品（包括第

一、二、三、四級毒品）罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利，而尚未著手實行販賣行為者而言。此所謂「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。故有罪判決書若認定行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，對於其嗣後萌生販賣營利意圖之時間及其意念改變之原因，應具體認定記載明白，並翔實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開罪名之依據（最高法院100 年度台上字第6463號判決意旨參照）。據此，本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，自係以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣第三級毒品愷他命以營利，而尚未著手實行販賣行為者而言。而「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之，如未能證明被告有意圖販賣之主觀要素，自不合於上開罪名之構成要件，合先敘明。

㈡被告於警詢、偵訊及本院審理時，自始至終均一致供稱其向「阿水」收取第三級毒品愷他命1 大包，係要供其自己施用。嗣被告雖有從中轉讓部分愷他命予王星凱、洪佳君二人，已如前述，惟既屬無償轉讓性質，自難謂有何販賣營利之意圖可言。而本案檢警復未查得任何可資懷疑被告有意圖販賣第三級毒品愷他命之相關電話通聯紀錄，或諸如帳冊、分裝工具等物，亦無任何具體跡證顯示被告有何銷售毒品之管道，自難僅以被告單純持有第三級毒品愷他命之數量，當然推論被告確有意圖供販賣而持有第三級毒品之主觀犯意。蓋持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，均有可能，持有毒品之數量多寡，與是否意圖販賣毒品，尚無絕對關聯。本案被告究竟有無萌生意圖犯賣第三級毒品愷他命之主觀犯意？係於何時萌生？遍閱全案卷證資料，顯無任何積極證據足以證明之，洵難僅憑被告所持有愷他命之數量、品質，率爾推論被告主觀上即有意圖販賣之犯意。故起訴意旨認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，尚有誤會。

三、按愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且被告所持有愷他命之數量，已達純質淨重20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（上揭事實欄第一項㈠部分）及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品2 罪（上揭事實欄第一項㈡部分）。就上揭事實欄第一項㈠部分，公訴人認為被告係涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有誤會，惟與本院所認定持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，兩者具有社會基本事實同一性，且經本院於審理程序踐行告知程序，無礙雙方之攻擊、防禦，爰依法變更起訴之法條。就轉讓第三級毒品2 罪部分，被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告無視毒品之危害性，為供自己施用，竟持有第三級毒品愷他命純質淨重高達598.9760公克以上，嗣並無償轉讓予他人，對於社會風氣、治安潛有相當之危害性，然念其年紀尚輕，思慮及自制力或有不足，且前無任何犯罪科刑處罰紀錄，素行並非甚劣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有及轉讓毒品之數量及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及諭知各宣告刑及應執行刑如易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之愷他命1 大包（淨重764.0000公克，取樣3.8800公克鑑定用罄，驗餘淨重760.1200公克，純度78.4% ，純質淨重598.9760公克），為被告所持有之第三級毒品；愷他命2 包（合計淨重2.22公克）、愷他命2 包（合計淨重2.05公克），則分別為被告轉讓予王星凱、洪佳君之第三級毒品，均屬違禁物，其包裝袋、夾鏈袋與毒品本身無從析離，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。至於本案查獲時，同時扣得之盤子2 個、卡片1 張、電子磅秤1 個等物，係為王星凱或洪佳君所有，均非被告所有之物，復非屬違禁物，且無證據足認該等物品與本案犯罪有何直接關聯，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8 條：轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。