最高法院一○○年度台上字第六四六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四六三號

上訴人

黃玉芳

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十九日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第二六○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一一六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃玉芳有其事實欄所載意圖販賣而持有第二級毒品安非他命、大麻、搖頭丸（即「ＭＤＭＡ」）及第三級毒品「Ｋ他命」（即「愷他命」）、「硝甲西泮」（Nimetazepam） ，暨第四級毒品「耐妥眠」（Nitrazepam）犯行。因而撤銷第一審對於上訴人持有第二級毒品（大麻及搖頭丸）部分科刑，暨對於其餘被訴部分諭知無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑五年二月，並諭知相關之從刑。固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利，而尚未著手實行販賣行為者而言。此所謂「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。故有罪判決書若認定行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，對於其嗣後萌生販賣營利意圖之時間及其意念改變之原因，應具體認定記載明白，並翔實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開罪名之依據。原判決認定上訴人自民國九十一年間某日起，至九十五年四月二十五日被警方查獲時止，在不詳時地，先後向不詳姓名男子購入安非他命、大麻、「搖頭丸」、「Ｋ他命」、「硝甲西泮」及「耐妥眠」等毒品，除供己施用外，並萌生意圖營利伺機販賣予不特定人之犯意，而非法持有上開毒品，嗣經警方於前揭時間在上訴人住處查獲等情，而依想像競合犯關係，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。然原判決對於上訴人原先向上開不詳姓名男子購買毒品之目的為何？是否非因營利之目的而販入？若是，其販入毒品以後，於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何？均未於事實欄內詳加認定記載明白，復未翔實說明其憑以認定上訴人於販入毒品以後始萌生販賣營利意圖之證據及理由，遽論以上開罪名，自嫌失據。㈡、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。

原判決理由說明：上訴人自承其在搖頭店帶「搖頭妹」陪客人搖頭，伊負責招呼客人，並配合「搖頭妹」陪客人搖頭，而供應多種毒品等情，上訴人顯係將扣案之毒品除供己施用外，並伺機供應毒品予「搖頭妹」，且出售新台幣（下同）一千元，從中抽取三百元之利潤云云（見原判決第十一頁第十七至二十二行）。似謂上訴人已售出毒品予「搖頭妹」，且每出售一千元，即從中賺取三百元利潤。果爾，則上訴人所為應已構成販賣毒品既遂罪。

乃原判決卻又謂不能證明上訴人有販賣毒品予他人之事實，而論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，其論斷顯有矛盾。又原判決一方面於理由內說明：上訴人辯稱其蒐集「搖頭丸」是為了觀賞之用。惟據上訴人供稱「搖頭丸」每顆三百元，價格不菲，上訴人豈會無端花費重資而購買「搖頭丸」來供觀賞之用？是其所辯顯與常情有違，無可採信云云（見原判決第五頁倒數第二行至第六頁第二行），而以此作為其不採信上訴人所辯購入「搖頭丸」僅係單純供自己觀賞，而非意圖供販賣所用之理由。另一方面卻又採信上訴人否認其購入上述毒品時即有販賣營利意圖之辯解，而認為上訴人所為不成立販賣毒品既遂罪（見原判決第十二頁第十至十四行）。其理由說明，前後亦有齟齬，依上述規定，自有判決理由矛盾之違法。㈢、依原判決理由之說明，其憑以推斷上訴人係於販入毒品以後始萌生販賣營利意圖之客觀情況，其中關於「查獲之毒品種類繁多，數量鉅大，上訴人持有鉅量毒品顯非僅供其自己施用」、「警方於上訴人住處扣得電子磅秤二台，該電子磅秤係供秤量毒品之用」、「上訴人不可能僅為自己觀賞之用而花費鉅資購買扣案之『搖頭丸』」、「上訴人從事招呼搖頭店客人及帶搖頭妹陪客人搖頭，其係為因應客人施用各種毒品之要求，而持有種類繁多之毒品」等情況（見原判決第五頁第八行至第六頁第九行），於上訴人販入毒品之初似已存在，前後並無不同，何能據以推斷上訴人原係以非供販賣營利之目的而購入上述鉅量毒品，嗣於販入以後始萌生販賣營利之意圖？是原判決以上述理由推斷上訴人於販入後始起意販賣營利而持有毒品，難謂與論理法則無違。又原判決理由說明：上訴人坦承有施用大麻、安非他命及「Ｋ他命」犯行，其於案發後採尿送驗結果固僅有安非他命及「Ｋ他命」之陽性反應，惟尿液中能否驗出毒品反應，與其投與量、投與途徑、採尿時個人體質及檢測方法之靈敏度有關，行政院衛生署食品檢驗局（下稱食品檢驗局）亦以函釋謂：國外曾有文獻報導注射六毫克毒品，其代謝毒品之平均可檢出時限約為二十六小時等旨，可見上訴人尿液未驗出「大麻」陽性反應，應係其於採尿前二十六小時外（以前）施用大麻所致。又上訴人尿液雖未檢驗出有「ＭＤＭＡ」、「硝甲西泮」及「耐妥眠」

陽性反應，同理亦可推論其亦有施用該等毒品，僅因其施用時間係在採尿前二十六小時外（以前），致未有上述毒品陽性反應云云（見原判決第十一頁第三至十四行）。惟上訴人既未供承有施用「ＭＤＭＡ」、「硝甲西泮」及「耐妥眠」之行為，而其尿液檢驗結果亦無上述毒品之陽性反應，原判決未憑積極證據，僅以食品檢驗局前揭函釋意旨謂國外曾有文獻報導注射六毫克毒品，其代謝毒品之平均可檢出係在採尿前二十六小時等旨，遽行推測上訴人有在驗尿前二十六小時以前施用毒品「ＭＤＭＡ」、「硝甲西泮」及「耐妥眠」之事實，而為不利於上訴人之認定，其論斷亦有違證據法則。㈣、證物應提示被告，令其辨認，卷宗內之文書，可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。故採為判決基礎之證據資料，必須經過上揭調查程序，並顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，此項規定為第二審之審判程序所準用，倘未踐行上開調查程序，逕行採為判決之憑據，自屬違背法令。

原判決採用扣案之大麻九包及外包裝袋三十二個，作為上訴人犯罪之證據，並於主文內將上述物品宣告沒收，但並未於審判期日提示令上訴人及其選任辯護人辨認，或告以要旨（見原審卷第四十三頁背面），依上述規定及說明，其所踐行之訴訟程序亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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